民法原则与民法规则之间的关系 1

民法原则与民法规则之间的关系

　　民法原则与民法规则之间的关系

　　摘 要：民法原则与民法规则是我国民法**中不可缺少的两个构成部分，两者之间具有一定的联系，也有一定的区别。

　　本文主要通过对民法原则与民法规则之间的差异的介绍，进而探讨了放弃民法规则而改用民法原则裁判系争案件，仅供交流使用。

　　关键词：民法原则;民法规则;关系

　　概括起来说，民法原则是民法规则能够形成的基础，如果没有民法原则也就没有民法规则，民法原则的存在在适当的时候可以弥补民法规则的缺陷，有些系争案件，裁判者可以直接放弃使用民法规则，而使用民法原则。

　　一、民法原则与民法规则之间的差异

　　民法原则以及民法规则是日常生活中我们最经常运用的法律规范，两种之间有着一定的联系，即都适用于民法领域，但是两种之间更多的是差异。

　　民法原则可以分为两大类，一类是民法基本原则，这一类原**法涉及到的所有领域，比如上述提及的诚实信用原则等，另一类是民法具体原则，这类原则主要是应用在具体的领域，比如上述提及的适当履行原则就属于具体原则。

　　两者之间有着一定的区别，首先，基本原则应该是根本准则，其所做出的规定，使用与整个民法，范围非常广，而具体原则只适用于民法中的特定领域，其适用范围比较窄，而且在制定具体原则时，不能违背基本原则;其次，民法中涉及到的基本原则，是民法自身价值的一种体现，其对执法以及手法都是一种指导，而民法中涉及到的具体原则，尽管能够体现民法的基本价值。

　　但是在生活中，其直接反映的确是普通价值，其指导的意义也仅限于特定的领域;最后，民法基本原则能够反映出现阶段社会经济发展水平，而且其体现的是统计阶级的意志，而民法具体原则则难以体现出上述两点，即使体现是间接体现。

　　民法规则与民法原则相比，更加具体，其主要反映在法律规则中，两者之间的差别主要体现在如下方面：首先，内容方面，民法规则更显具体，其形成的要素有两点，一是构成要件，二是法律后果，执法人员在进行裁定时，只能依靠这两点，几乎不能进行**裁量，而明民法原则更显抽象，不仅没有构成要件，也没有相应的法律后果，这就需要执法人员依据所遇到的问题进行裁量，有时还需要对其价值进行适当的补充。

　　其次，范围方面，民法规则因为所规定的内容非常具体，因此其主要应用在具体的民事案件中，而民法原则所规定的.内容属于概括形式，因此其使用的范围比较广;再次，适用方法方面，民法规则的适用方法主要是全有或者全无，其主要应用在特定的案件中，而民法原则的适用方法则不如此，这主要依据民法原则所具有强度而定，有些民法原则强度大，因此可以作为案件的指导，而有些原则强度不大，则其指导意义不强。

　　最后，作用方面，民法规则从某方面来说，作用要大于民法原则，因为民法规则中规定详细，执法者不容易出现错误。

　　总结起来说，民法规则与民法原则都是民法**中不可缺少的一部分，如果没有民法规则，**法**将会失去其该有的**力，也就是一种硬度，而民法**中如果缺少民法原则，否**法规则也就失去了支撑的基础。

　　二、放弃民法规则而改用民法原则裁判系争案件

　　目前我国对民法规则所具有的规定就是既要具备构成要件，也需要具备法律后果，这样的规定使得民法规则完全可以应用在系争案件中。

　　但是有些系争案件如果使用民法规则，不仅不利于问题的解决，甚至会造成更为严重不公正的后果，这时就需要裁判者放弃使用民法规则，而应该使用民法原则。

　　放弃民法规则而改用民法原则处理系争案件。

　　在我国确有实例。

　　在**开放初期，房地产开发商取得国有土地使用权，但根本无力开发，就以该国有土地使用权设立抵押权，从银行贷款;同时或稍后将期房预售给民众，而后卷款潜逃。

　　待还本付息的期限届满，作为抵押权人的银行援用《*******城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称为《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》)第36条第1款关于“抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产”的规定，行使抵押权，似乎无可非议。

　　但是，大量购房业主则会钱房两空，会酿成严重的社会问题。

　　于此场合，有些主审**放弃《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第36条第1款的适用，不**抵押权人关于行使抵押权的诉求。

　　例如，海南省是由**与抵押权人协商处理，由**取代潜逃的开发商地位。

　　从民法规则与民法原则之间关系的层面分析，这可能是运用几种民法原则解决系争案件的表现。

　　三、结语

　　综上所述，可知作为维护社会的主要法律规范，无论是民法原则，还是民法规则都不能缺少，两者之间尽管差异比较大，但是互相之间的联系也十分紧密，在具体的案件裁判时，裁判者更多的是依照民法规则，如果出现实质性的不公平之后，才会使用民法原则，因此现实生活中，民法规则所起到的作用更大，而民法原则的作用则稍逊色，但是作为民法规则的基础，裁判者应该将两者有效的融合，这样才能更加公平。

　　[ 参 考 文 献 ]

　　[1]石艾英.民法是市民社会的***[J].晋中学院学报，2007(02).

　　[2]方印.论民法生态化的概念及基本特征[J].湖北社会科学，2012(02).

民法原则与民法规则之间的关系实用一份扩展阅读

民法原则与民法规则之间的关系实用一份（扩展1）

——民法典与特别民法关系的建构探讨论文优选【1】篇

　　民法典与特别民法关系的建构探讨论文 1

　　关键词：民法典；特别民法；关系建构

　　特别民法的兴盛为民法典带来了挑战，纵观全球各个国家，可以发现民法典和特别民法之间存在着两种模式的关系类型，即法典的重构以及法典的解构，诸如民法典中是否应该纳入劳动法和消费者法等问题，成为了关系建构当中核心问题。

　　1 民法典与特别民法的内涵

　　民法典系统在法律体系建设中具有指挥全面的特点，在立法中，罗马法占有基础地位，在市场之中运用民法典，需要对固守守则予以严格遵守，利用相关**，结合本国实际情况，民法典体系可以得到进一步完善，可以对市场经济体系运行的繁荣与稳定给予有力保障。如民法典中的社会保障法，就可以对国家**的产生造成影响。当前，我国民法典在建设过程中存在一些问题。特别民法按照功能划分可以分为三种类型，分别为补充型特别民法、**型特别民法和行政型特别民法。补充型特别民法的主要功能是补充民法典中描述较为简陋或是内容有所缺失的部分，按照价值取向来看，民法典与补充型特别民法是相同的；**型特别民法是国家机构专门设立的法律规定，其主要功能是深入贯彻社会**，确切落实社会**，其主体是受害人，其主要原则为无过错原则；行政型特别民法主要是规定行政管理中的私人关系，利用此法，来推动行政目的实现，其最大特点是糅合了司法与公法，对于**机构、企业以及公民之间的规定较为详细[1]。

　　2 民法典与特别民法关系的建构

　　（一）民法典与特别民法的关系

　　民法典与特别民法的关系可以分为两种模式，一是新民事自然法的模式，二是技术中立的模式。对于前者来说，此模式的特点是在民法典中对**型特别民法予以了合理纳入，新的民事自然法可以让商、民二者结合，并且将一部分自身**进行了合理纳入。对于后者来说，技术中立模式可以对国家法律建构以及法律续造予以环保保障，它可以对存在于法律之间的**形态进行塑造，可以满足高度集中的资本**投资的法律需求，消除职业**。在此种模式下，我们可以将民法典与也别民法的关系理解为经、权关系，社会**的**变化是特别民法的依据，民法典与也别民法在一定程度上会站在对立面。如在特别民法中，会确立社会角色，而在民法典中，规范的对象主要为人格，而人格是具有抽象特征的。在技术规则中，民法典纯粹性会得到保障，资源分配功能与个性是呈反比的，资源在分配中的功能会随着**个性的增强而削弱，会对多元**干预予以远离。

　　（二）建构方法

　　针对民法典无法对全民民事法律规范予以囊括的现状，针对市场经济急需完善的实情，应该对行政型特别民法重要地位和民法典法治期望极高的两大问题予以考虑，进而使得民法典与特别民法关系建构中进一步完善。

　　1.民法典的技术中立

　　过去，民法典中的技术中立主要表现在规则、**以及原理上。这种技术中立可以让民法典中内容的真理性以及永恒性加以强调。现阶段，我国很多企业在经营发展中采用的管理模式都是公法与司法结合的方式，这样可以对公法的执行造成一定阻碍。对此，立法机构需要针对企业内部规定法律进行系统归类，将企业所必需的民法法律细则归纳入民法中，将和行政相关的法律规定归纳到行政法，进而强调民法典的技术中立性，在发展过程中，需要强化物权、削弱所有权，进而使得债权内容得到分割，并进行再次整合。以家庭法为例，在对家庭法进行整改时，就需要将财产法逻辑视为基础问题，这对于保障社会文化具有重要意义，对于我国公民道德观念的改善就有重要作用。

　　2.特别民法在构建中的关键

　　特别民法具有多种不同功能，但依然存在弊端，对于我国民法典特别针对的社会现象来说，特别民法还不具有良好的满足效果。对于民法典与特别民法关系的建构需要从法典重构以及法典解构等方面进行考虑分析。法典结构应该保障民法典的传统价值，应该保障民法典的传统地位，且应该允许确立特别民法。在法典重构方面，需要让我国民法典对我国社会经济的不断发展予以适应，并对特别民法进行整合，在当前市场经济的条件下，在法律体系中，应该让民法典保持核心地位。也就是说，在市场经济法律体系建设中，民法典应该是重中之重，它是保障市场交易稳定性的.基础。在构建法制体系时，排他效力与法人**是最为重要的两大因素，因此，在关系建构过程中，应该对此进行合理利用，在物权法指导下，我国立法机构可以确立征收**，可以在个人所有权法律体系建设中纳入投资条款，完成建构民法工作。针对我国民法典建立要晚于**发达国家多年且当前民法典不够具体与完善的现状，此举显得尤为重要[2]。因为民法典建构和完善的时间较晚，在世界范围内，我国民法的发展轨迹存在特殊性，因此，我国在借鉴**国家法律规范的同时，应该结合我国****现状，对此，我国应该对民法典进行不断探索与创新，确保民法典在市场当中的地位。

　　（三）新民事自然法模式

　　经济与社会正在不断发展着，与此同时，民法典所体现的自身局限也随之越发明显，民法典的内容已经不具有较广的涵盖范围，在市场经济中，还存在很多问题需要依靠法律来对其予以解决，因此，应该明确基本导向的不断创新、技术中立的不断创新就是未来发展的目标，结合于此，可以发现新的民法典在适用性方面更强，新的民法典是一种民事自然法模式，这种模式起源于《意大利民法典》，在商民方面是合二唯一的，且对于劳动法来说，它的成编是**的，同样，《德国民法典》、《荷兰民法典》等多种法典都采取了这样的模式，我国在采取这种模式时，具有着精确定义的特点，但针对**法典进行分析，可以发现只有部分消费者法被纳入其中，因此，我国只能对此进行借鉴，在建设法律体系、建构民法典与特别民法的关系时，应该对常规的特别民法以及补充型特别民法都给予足够的重视，在社会法与经济法中将其纳入，在法律主体地位中，民法典的维护具有重要地位，随着民法阶段的到来，随之而来的挑战也应该全部面对。

　　3 结论

　　综上所述，通过立法机构针对企业内部规定法律进行系统归类、排他效力与法人**的合理利用等措施，可以让我国民法典与特别民法的关系建构更为合理，我国未来的民法典在纳入**型特别民法之中，在保持私发纯粹性的同时，还将成为家庭生活和市场经济的***律。

　　参考文献

　　[1]曹智雄.民法典与特别民法关系的建构[J].法制与社会，2016，03：15-16.

　　[2]赵勇.民法典与特别民法关系的建构[J].法制博览，2016，30：202-203.

　　作者简介

　　陈庆（1984-），女，汉族，江苏省南京市人，本科**，研究方向：民商经济法。

民法原则与民法规则之间的关系实用一份（扩展2）

——民法分则体系与民商关系论文实用1份

　　民法分则体系与民商关系论文 1

　　10月1日起，《民法总则》正式实施，今后将全面渗透到案件裁判中，也将为民众生活提供新的规范评价。《民法总则》又称民法典总则编，以“提取公因式”方式规定民事**主客体及其得丧变更。《民法总则》是在先前已经实施30年的《民法通则》基础上编纂而成，包含基本规定、自然人、法人、非法人**、民事**、民事法律行为、**、民事责任、诉讼时效、期间计算、附则共十一章206条，比《民法通则》多出50个条文，继受的同时亦有创新。

　　虽然《民法总则》已施行近一个月，但民法分则部分尚未制定，围绕分则体系的设置及民商关系的相关问题，德恒律师事务所联合**大学法学院民法研究中心共同举办了“民法典编纂：分则体例与民商关系”学术研讨会。研讨会邀请了来自全国多所一流高等院校及科研机构的知名法学专家、学者及大型企业高管**，参会人员从立法研究、学术探讨、实务操作等多维度和视角，对民法分则体系与民商关系等相关问题进行了充分阐释、交流与研讨。

　　债法总则去留探讨

　　我国民法学界就编纂民法典是否要制定债法总则的问题进行的探讨从未停止，始自2002年12月******会讨论《*******民法（草案）》（以下简称《民法草案》），因为该草案没有规定债法总则，只规定了合同法，并将不当得利和无因管理之债规定在民法总则中。自此，民法学界开始了10多年的论争。

　　**政法大学教授李永军认为：“在现在的体例没有债法总则，如果未来民法典没有债法总则的话，那么民法典就显得很不完整。这有可能真的实现在未来**的民法始终是民法典结构的预言。从商法的关系来看，如果没有债法总则的话，未来很多商事的行为的债将找不到债的规则，这实际上对民商规则是严重的破坏，这样的问题应该引起重视。”

　　**著名民法学家梁慧星教授曾表示，没有债法总则，我们可以勉勉强强像**人一样将合同上的**称为合同权——合同所产生的**；但将侵权行为所产生的**叫做“侵权行为权”，将不当得利和无因管理称为“不当得利权”和“无因管理权”都是不合理的。没有债法总则，就会导致“债权”概念的消失，没有了“债权”的概念，就會导致极大的困难。他介绍说，在1998年4月19日的会议上，我国学者王家福教授、江平教授、魏振瀛教授、王利明教授以及他本人都表示赞同制定债法总则，严格按照合同和侵权行为、不当得利、无因管理的共同规则作为债法总则的内容。

　　**财经大学法学院教授陈华彬认为，在当代，我国以德国为**的**法系民法概念，迄今已有百余年的实践，德国民法的基本概念如债权、物权概念都已根深蒂固地在我国扎下根来，我们制定民法典时就不应当将它们抛弃，而是应当保留它们，并以这些概念为基础建立我国的民法概念体系。而债法总则是这些**的本源和大本营。民法典如果没有债法总则，这些**就将成为无本之木、无源之水，失去其存在的基础和本源。

　　据悉，虽然认为民法典不应当规定债法总则的意见是存在的，但在数量上占少数地位。且主张设立债法总则的理由相对充分，主张不设立债法总则的理由相比之下有所欠缺。

　　《民法总则》创新地规定了民商合一的基本原则。据悉，无论是采用民商分立立法模式的《德国民法典》、《法国民法典》、《**民法典》，还是采用民商合一立法模式的《意大利民法典》、《瑞士民法典》、《荷兰民法典》，均在施行之中强调商法与民法的合作。

　　可见，商法规范并不具有自洽体系，商事基本原则、主体**、行为**、****以及责任**只有回归民法典中的一般性规则才能找到恰当的体系路径。我国《民法总则》在采用民商分立模式的潘德克吞（Pandekten）体系中实现了民商合一，将具有独特性的商事规范纳入其中，是**民法对世界民法做出的`巨大贡献。

　　2017年3月颁布的《民法总则》在基本原则、主体、行为、**与责任等方面确立了民商合一立法的基本体系，解决了在民商合一体系下实现商事规范独特性的世界难题，具有重要的历史意义。《民法总则》突破了《民法通则》民商不分的传统，创立了民商合一的立法新模式，实现了民法典对商事独特性规范的统摄，为世界民事立法谱写了新的篇章，是我国民法典走向世界的重要标志。

　　有学者认为，“商法之所以**于民法主要是由于商事规则具有**的价值理念和精神。正是商法价值的**性，使得商法**的精神实质迥异地存在，从而商法得以保持实质的**”，其实不然。首先，商事规范的价值并不具有**性。而且，在商法的发展过程中，存在“民法价值商法化”以及“商法价值民法化”的现象，使得商事规则与民事规则在价值取向上趋同。其次，并不存在区分商事规范与民事规范的基本原则。如学者所言：“商事规则的价值取向是具有独特性，但绝不具备**于民事规则价值取向之特质。”因此，《民法总则》在基本原则方面实现了民商合一的一体化。不过，对于基本原则的理解，应根据商事交易的特点，在具体规范中体现商事交易的价值特殊性。

　　李永军指出：“民商在分则中民商合一的问题，还是需要特别注意，民商合一不是一个形式的合一，应该是一个精神的合一，或者说应该不仅是形统，还要神合。我们的法人**没有把民法商事法人的内在抽象的东西拿出来，而是分别规定的盈利和非盈利，这个做法表面看，是把民法和商法都加起来了，但仅限于形式上的相加。”

　　物权编思考

　　有学者认为，编纂**民法典，仍应设置物权编，而非财产法编。在物权种类上，应当缓和物权法定**，保持物权种类的多样性和开放性，增设居住权、典权和农地经营权，区分地表、地上和地下三种不同的建设用地使用权，承认法定地役权**。

　　**社会科学院法学院研究所研究员渠涛以建筑用地续期问题、物业服务中管理的重要性以及典权的法律关系归属为例，阐明其对物权法相关问题的思考。

　　建筑用地续期的问题，去年的时候学术界讨论的比较多。渠涛认为，**续期物权法应该规定，但是作为**续期是不是要交费，并不是物权法要管的事情。这个应该跟行政法之间沟通好，而且应该由行政等方面做规定，不应该由物权法做规定。

　　建设用地续期，包括期中的转让，渠涛认为应该把它们纳入进来。他举例：“比如说平时的工业用地，在中间转让的时候改变用途等等，在深圳已经实现了，在新的物权法中，是否应该把它考虑进去，因为这真的是对物的**。”

　　关于物业的问题，渠涛指出：“物业的服务和管理是分不开的。服务就是我们现在合同法草案里面规定的**义务，管理我觉得不可缺少，因为物业服务这项合同并不是局限于当事人的合同，它涉及到很多人，这样合同本身包括服务履行会涉及到一个社区的稳定。虽然现在的物业管理条例把定级等机制都取消了，好像是放到社会、放到市场。但对物业服务企业或者协会来说，还是应该有一定的標准。这个又不是物权法里面规定的，怎么样与行政法衔接，我想这是非常重要的一件事情。”

　　除此之外，现在典当行的兴起也引发了社会的关注，典当行一方面继承了一些传统的做法，同时也有新的创造。对此，渠涛表示：“我觉得金融行业创造力比法律行业创造力要大的多，只要有社会现象，就应该有法律归置。所以典当行现在风风火火，又没有规矩可循，物权法里面是不是把典当的法律关系，到底属于什么，把它理清楚。”

　　总结来看，多数专家认为，编纂**民法典仍应设置物权编，而非财产法编。在物权种类上，应当缓和物权法定**，保持物权种类的多样性和开放性，增设居住权、典权和农地经营权，区分地表、地上和地下三种不同的建设用地使用权，承认法定地役权**。在物权效力上，应当明确物权的追及效力，协调海域使用权与其他**之间的关系，妥善设计房地权属的基本内容及其例外规则。在物权变动上，明确基于法律行为的不动产物权变动都以登记为生效要件，指示交付无须以“**占有”为前提，基于法律行为的特殊动产的物权变动以交付为生效要件、登记为对抗要件，增加添附、先占等作为物权变动的原因。在物权客体上，创设共用物**，慎重对待“动产用益物权”，明确矿藏、水流等特殊客体的法律地位。

　　现存对民法体制编纂问题的探讨，无论是条文方面，还是技术方面都有来自各方的不同意见。虽然能实际参与到立法当中的机会不多，但此类探讨还是能对立法者和法典起草者起到一定的参考作用，对我们国家未来的立法也会有一定的促进和帮助。

民法原则与民法规则之间的关系实用一份（扩展3）

——民法原则与民法规则的关联性论文实用一篇

　　民法原则与民法规则的关联性论文 1

　　关键词:民法规则;关联性;民法原则

　　法律后果、构成要件组成的法律规则就是民法规则，其特征是具体明确。而民法原则主要体现了经济基础的特征、民法的本质，是判断民事行为、抽象价值的重要准则。在民法的全部领域都可以使用民法原则，而民法规则则适用于民法的特定领域。深入研究两者之间的关联性，为实际应用中提供便利，从而做出更加准确的判决。

　　一、民法规则与民法原则的关联性所表现出的内在联系

　　在民法领域范围内，民法规则与民法原则都适用，他们之间的关联性较强，具有一些共同的特征，这些共同特征促使两者之间存有密切的内在联系。主要表现在以下几方面:

　　(一)在整个民事立法过程中的关联性———两者都可以体现出来

　　被人们所熟知的民法法律中的婚姻法和物权法这两部法律，都需要通过民法规则与民法原则进行指导才可以应用到实际生活中，同时在个别案例的**过程中，不仅要体现公正、公平的法律本质，法官在**时还要对****核心价值观进行充分的考虑，所以在维护当事人合法权益的时候，应当基于相关的法律规则，同时结合相应的法律基本原则，从而保证社会各界对**的结果产生认同感，达到其理想的社会价值观的实际需求。另外通过这种全面考虑民法规则和民法原则的方法可有促进法律公信力的强化［1］。

　　(二)在**时的关联性———两者都可以根据实际情况**的裁量

　　文字和语言等方面的局限，使得法律体系自身的主要意思在表达上，无法全部准确、清晰的、完善的表达，而且也没有使用文字来完整的记录民法规则、民法原则，在具体的**案件过程中就要求法官**裁量，根据原有的法律基础进行参考，对于裁量的范围也不是无限的扩大，有理有据才是参照的标准。**也要严格按照法律规定里所表述的字面意思，若是没有按照法律规定来**，就很容易产生越权的问题。这一缺陷在法律体系中已经存在，所以在**案件的时候，立法者就赋予了法官相应的**裁量**，并对法官的这种**做出一定程度的限制，从而完善立法，实现明确法律体系自身的目标，保证在案件的审批过程中法官可以有法可依［2］。

　　(三)两者在民法精神方面的关联性———都能够体现出民法精神

　　追求正义、遵守道德、**人性是民法精神主要表现的特征，在对案件进行**的过程中，民法规则和民法原则都要求法官对当事人的合法权益进行维护，而且**的结果也要与****的法制观念相符合。保证在**案件结束之后，整个**的结果可以起到相应的教育作用，并防止公民日后再犯类似的错误，正确的引导公民做出合法的行为，树立正确的价值观念以及做出正确的****生活目的。以此来激发出民法对社会生活的积极作用，使更多的社会公民养成准确的价值观、人生观、世界观，实现民法的根本目标，对社会公共利益进行维护。

　　二、民法规则与民法原则的关联性的差异性表现

　　民法规则与民法原则的关联性的差异性表现主要有适用范围差异、使用方式差异、作用效果差异、内容差异。下面对其进行具体的研究

　　(一)适用范围方面的差异

　　根据民法规则和民法原则各自的内容来看，其不同的法律内容就决定了两者在适用范围方面存在一定的差异性。较为抽象、以及较强的概括性特征决定了民法原则的适用范围较为宽广，在民法的所有领域都可以使用该法律原则作为审批依据。而较为明确具体的民法规则内容，就决定了其在适用的时候，只是对某种具体的民事行为、特定类型的民事关系比较适用［3］。

　　(二)使用方式方面的差异

　　在使用民法规则的时候，主要是裁定个案的时候使用该规则，由此可以看出既定的事实是民法规则规定事实的要求，也可以说民法规则规定的事实是有效的，并通过分析具体的案例可以参考民法规则做出合理的解决办法。若是民法规则在制定的时候不能按照事实来规定，那么在**中就无法充分发挥其法律作用。与民法规则相比，民法原则在使用的时候，在不同的案例中具有不用的适用度，而民法原则的适用度较高的情况下，可以发挥其指导裁判个别案例的作用，在这时其他的民法原则会因为在适用度较高的原则下而发生失效现象。所以在比较特殊的个案中，民法规则和民法原则会因为案例的`不同而发生变化适用度的情况［4］。

　　(三)作用效果方面存在的差异

　　与民法原则相比而言，民法规则具有较强的限制性，而且在实际使用这两种法律标准的时候，依照民法规则来形式裁量权更加贴近法律要求，而使用民法原则则容易发生偏离。

　　(四)内容方面的差异

　　民法规则、民法原则两者在内容方面具有不同之处，差异较为明显。民法规则的构成要素主要有两部分，即法律后果、构成要件，且这些构成要素具有较强的具体性、明确性，极大的限制了**者的**裁量权。然是与民法规则相比，民法原则的主要内容中就没有法律后果、构成要件，也没有做出相关的说明，民法原则的内容相对比较而言更加抽象、更具概括性，所以在使用民法原则的时候，**者在行使**裁量权时，要补充相应的社会价值观等内容［5］。

　　三、具体案例分析民法规则和民法原则的关联性

　　虽然在**某些案件的时候可以直接参照民法规则来**，但是民法原则对民法规则的使用范围的扩张或限缩同样重要。例如民法规则中的合同无效的确认规则，其中缺少限制恶意缔约人利用合同无效来获取不正当的经济效益的要件。若是根据民法原则中的诚实信用来看，就需要设置该限制要件。如在法释［2004］14号就做出了明确的规定，在第七条原则中签订劳务分包合同的分包人、承包人等(他们都具有劳务作业法定资质)，在请求合同确认合同无效时以转包建设工程**为由的一律不**。由此可以看出民法规则的适用范围受到民法原则的限制，侧面论证了他们的之间的关联性［6］。

　　四、总结

　　综上所述，通过对民法原则和民法规则之间的关系的深入研究，从中可以了解到民法规则和民法原则之间既存在相互联系的关联性，也存在相互区别的关联性。只有深入认清两者的关联性，以及在使用方式、适用范围、内容、作用效果等方面的差异，才能够保证在实际应用中做出合理的判决结果，从而维护民法的法律效力。

　　参考文献:

　　［1］朱伟静．关于民法原则与民法规则之间的关系探讨［J］．法制博览，2016，03:197－198．

　　［2］李浩铭．解析民法原则与民法规则之间的关系［J］．法制博览，2015，04:270．

　　［3］崔建远．关于制定＜民法总则＞的建议［J］．财经法学，2015，04:5－25．

　　［4］曾聪俐．原则与规则之间:民法基本原则的司法适用———从两则案例谈起［J］．湖北**学院学报，2014，07:94－97．

　　［5］崔姣．保险法近因原则适用之实证分析［D］．西南财经大学，2012．

　　［6］杨学慧．论民法之诚实信用原则［D］．山东大学，2011．

民法原则与民法规则之间的关系实用一份（扩展4）

——民法公平原则中的伦理学论文汇总1篇

　　民法公平原则中的伦理学论文 1

　　一、公平概念和公平原则伦理性蕴含的演变古希腊城邦**是多种人文社会科学学科(诸如哲学、**学、法律)的发祥地，关于公平的概念也是从那时开始出现的。许多著名的古希腊学者对公平都有独到的见解和认知，但他们的论述都包含着公平的伦理性特质之蕴含。从各国法律发展的历史来看，公平概念中的伦理理念蕴含是各国立法与实施过程中的明显特质。很多法学家都视公平与法律同义，并认为二者概念有着深刻的关联性。

　　理论上给公平下一个定义可谓十分困难，但在实际层面上，伦理道德性的蕴含已经深植于公平概念之中。公平原则的批判视角依据社会正义的维度，其价值结构的判别标准为：普世的经济利益**、价值观合乎准则与理性等。公平概念的出现与内涵的深化在我国古代即已有之，**传统思维模式中的公平意涵有着丰富的伦理道德特征，它深刻地烙下了**传统伦理与道德思维理念的痕迹，并且这种痕迹以模板的形式刻画于古代人民的理解和认知理念之中。**古代的法律以****全面确立和推行了一种纲常伦理道德体系，从现当代的伦理学视角度来看，那时的伦理道德体系中充斥着不少弊病，与现代社会提倡的**、博爱、平等与**等概念有明显的出入。马克斯·韦伯曾说过：现代的资本**精神必须与传统**相**与磨合，而且这种资本**精神是合乎价值理性与伦理道德准则的，它必须于新的环境中得到生存。

　　**古代法律层面上的公平原则中伦理道德性蕴含着这样的合理性解构：道德伦理不仅靠自律，还靠他律，如若去除观念，即不能成就所谓的道德伦理观;从**古代底层民众的视觉角度与素质文化层面来讲，以纲常伦理对老百姓进行说教的意义重大;**性的法律推崇并非与有德和有道之士的自律相排斥;传统意义上的“以法为教”可以说蕴含深刻，其涵盖至自律与他律之**，且为整个社会的伦理与道德的演进升 级开创了新路径。

　　上文中提到的有关公平概念的论述给予我们很大的启示与理解，可这是不够的，若从法律和真正的伦理道德观去审视民法公平的含义，还是有相当的工作要做。笔者认为，如从市民法的角度去审视公平的概念，诸如市民社会中人与人间的利益、负担、**与义务、道德准则和关系等等视角，那其中的伦理道德理念将会首当其冲，对于它的解析与考究要放在更加凸显的位置。

　　二、民法公平原则产生的伦理基础任何历久弥新的概念并不是靠纯粹的理论进行架构，它必须要符合人类的基本架构思维模式与理性特质。民法公平原则的伦理学基础也是如此。笔者将从以下几个方面论证：第一，公平是法律的理性要求与法理的最高伦理价值追求，同时也是自然法与社会法的终极价值诉求。罗尔斯曾在名著《正义论》中提到关于公平的正义之原理。他说在公平的正义实现之中，首先大众要处于“无知之幕”下并接受一种平等而**的原则，而且大众要明确知晓，要使它们的善的观念与行为与正义的原则相符合。第二，人类最基本的生存与繁衍要求需要正义原则，同时这是人格**与**发展理念的外显，是人之存在的伦理价值预设。

　　每一个自然人在基本的公正对待与尊重要求之外，仍然需要对生而平等、**、博爱、幸福的追求与渴望。

　　**古代文献中的论述“不患贫而患不安”、“不患寡而患不均”是每位民众对公平与正义观点渴求的直接体现。第三，社会的主体具有多样性，他们的需要层次也十分复杂，公平对于人类具有高度的伦理性关怀意义，因为它从某种程度上可以满足大众的普遍需要。第四，社会经济的渐进与社会整体的发展需要公平原则。社会生活是高度复杂的，并没有完美和全备的法律体系，这就需要转化为个体价值认同的道德伦理观念，这种价值观念的蕴含即是社会大众对公平正义的渴望。如果人人中都有一颗向往正义的灯塔，那么在这种正向伦理价值的导航下，社会便会发展，文明便会进步。简言之，没有一成不变和预先知晓并处理事务的规则体系，人类社会关系、个体关系每时每刻都在变化，较为僵化和固定的法律条文是做不到“以不变应万变”的，只有流动的、有限度确定性和张力较大的伦理道德**才可以适用复杂多变的人类关系。

　　三、公平至上存在的规范依据— — 民法规范的强烈伦理性相比于商法等适用主体较为限定和窄小的法律**来说，民法的适用主体较为广泛，可以说一切大众都可以适合，因此说民法是市民社会大众的保障法一点也不夸张。应该说，民法原则中的平等本身就带有强烈的伦理判断色彩。**学者达尔曾表述过类似的观点，我们不能仅仅停留于表象或者实然状态，恰恰相反，我们所追寻的是将来的或应然的事物状况，这种表达更关切人的`伦理诉求与道德判准，这种伦理性规范称谓即平等。

　　公平原则的伦理性来源于民法规范的高度抽象性。与刑法基于罪刑法定原则的相关规定不同，从民法规定和原理来看，其所涉及的系列概念具有相当的弹性与张力。比如，民法所要求的公平信用与诚实原则、判断行为人所处当时行为的主观状态为善意还是恶意等等都具有相当大的解释空间与浮动范围。出现此情况的原因在于民法的法律定位，它为市场经济与市民社会提供较为普适的原则，是对人们Et常生活生产的普遍原则的总结与概括，所以能够适用于大众并为普通民众所接受，而且长期存在、较为稳定。同时，民法相关概念的弹性使法官在处理案件**时，在事实与伦理道德之间进行比照，能够在更多的层面上运用民法原则与伦理架构作为导向为判案进行指引，并使得案件在实质层面上归于真正的正义和公平。民法规范的强烈伦理价值倾向使得对公平的诉求更为真切和必须，因为伦理道德源本即为大众的价值衡量与尺度标准，若法律规范能够符合大众的期望，这种规范便符合伦理价值和公平正义的内涵。

　　法律首先是一套完整健全、目标明确、目的性强的规则体系，它通过系列的规定对人们的日常生产、生活产生直接或间接的影响。而伦理观念是调整人们的思维观念与认知事物的方法，其效果更多地体现在 间接层面上。但不论间接性还是直接性对认知行为的影响，伦理道德与法律的调整引导功效是不容忽视的。

　　从此种意义上讲，法律与道德伦理规范有着定然的相似性。他们以各自独有的方式影响着人的行为认知，具有相同的公平诉求与规范属性。道德伦理的调整伴随着传统与生活的演进而累积下来，可以说在调整对象与内容上法律和道德伦理依然有重合和交叉的地方，有些对象兼受二者的调整与影响。在此类情形影响下，实现伦理道德的立法化，即是要将普遍特质的伦理规范升级为法律法理和以公平公正为宗旨的行为规范。

　　四、公平原则的伦理性蕴含对**民法典制定的影响公平原则是所有民法原则中伦理性特质最为明显的原则之一，同时也是对民事立法影响最大的民法原则。与其他法律原则一样，伦理性特质明显的公平原则对民事立法的影响也主要通过道德的法律化来实现。

　　伦理性对民事立法的影响实现路径有两条：第一，这些伦理性与道德性的潜移默化之影响可以通过立法途径径直进入法律;第二，可以通过司法**程序与法官的**过程慢慢潜人。孟德斯鸠曾在《沦法的精丰一书中提及如下论点：明智的君王并不会在实施一项**进程中，对于仅需要习惯与伦理改变和进行推进就可以完成的事项而采取法律的强硬**。假使民法典的制定忽视对习惯的遵循与道德的牵引指导，不注意对本民族的传统伦理道德观与国家的实际情形状况进行了解和批判继承，那么此种情形下制定的民法典可能高高在上，不为普通民众所掌握和认知，成为不切实用的民法典。

　　长期以来，在我国立法领域与司法传统中缺乏相应的伦理与习俗架构作为导向，而且没有正确地掌握民法部门与其他法律部门在伦理道德取向的不一致性。但立法的相应伦理道德取向恰恰是为立法者达到和效果所制定的，它在一定层面反映了各国的立法目的，而且是相关立法理论的出发点与归宿点。所以我国民法典的制定要充分尊重本国的民族传统与风俗习惯，在理性立法、执法、司法的同时，让伦理道德和更富有人性化的价值取向作为指引并贯穿始终。

　　五、结语民法**是道德化、伦理化的法律**。公平原则作为民法的重要原则之一，其伦理性更为凸显和明晰。实践和贯彻公平原则中的伦理性理念对追求理想化的实质正义之法律宗旨有着非凡的意义，亦有着更为深刻的人道**关怀和人性的光辉。伦理性是民法的固有属性，伦理性蕴涵于公平原则之中，伦理道德价值意义的显现之过程亦是公平正义价值索引实现之过程，从此种意义上讲二者是**的、辩证的。践行民法公平原则中的伦理性是当前****法治理念和以人为本的科学发展观的应有之义，对此我们要坚持不懈、矢志不渝。

民法原则与民法规则之间的关系实用一份（扩展5）

——民法公平原则的伦理(精选1篇)

　　民法公平原则的伦理 1

民法公平原则的伦理

　　民法公平原则的伦理

　　摘 要 随着现代社会的不断发展进步，公平原则成为各国人民对人身**的最基本追求之一，从公平原则的历史发展进程来看，虽然不同时期、不同国家对公平的含义界定有诸多不同，但是公平在各国的法律**中一直扮演者重要角色。

　　在民法中的公平原则是对民事传统的概括，是民法的基本精神，贯穿在民法的立法、执法和守法整个过程中，对推动民法的发展具有重要作用。

　　在未来中的民法制定中应该继续树立公平至上的理念，维护公民的合法权益。

　　关键词 民法 社会公平 伦理 道德 法制

　　随着我国******的进一步发展完善，****的进程也在不断加快，人们要求社会公平的呼声也越来越强烈。

　　社会公平的概念包含了伦理和法律双层含义，对于实现社会**发展具有促进作用，人类社会的发展历史就是一个不断追求社会公平的历史，不同阶层的人们为了实现社会公平进行着各种**，公平的实现程度也成为了衡量一个国家文明程度的重要指标。

　　一、公平的含义

　　不管是在**还是在**国家，人们都在不断追求社会公平。

　　在我国古代，公平的概念曾被定义为平均，人们以平均来衡量公平;这一观念在当今社会中也依然被很多人所认同。

　　然而在**国家，有很多学者将公平等同于正当。

　　比如，苏格拉底认为所谓公平就是被规矩认可的行为;柏拉图在将人的灵魂划分为理性、激情、欲望的基础上，认为公平就是各司其职，各得其所，要求每个行业的人都做好自己的事情，互不干扰。

　　亚里士多德在两位前人的基础上，从不同的角度对公平的含义进行界定，并加以分类，他按照公平的表现形式不同，将其分成了特殊的公平和普遍的公平，所谓特殊的公平主要是指分配的公平和矫正的公平，而普遍的公平则是指社会成员的所有行为都应该与社会规定的道德和法律保持一致;从具体内容的角度划分，亚里士多德又将公平分成了相对公平和绝对公平，相对公平是指人定法的公平;绝对公平则是一种自然法意义上的不受任何人为约束的理性的公平。

　　亚里士多德认为公平可以作为正义的替代语存在，对公平的论述对后代建立公平原则具有十分重要的借鉴和启迪意义，对整个**哲学和社会学也产生了重要影响。

　　随着**近代资产阶级**的陆续展开，资产阶级所宣扬的**、平等、**的理念在社会中广为流畅，公平也因此被理解为一种**的平等，与方式的资本**发展相适应，是一种起点和过程上的公平。

　　之后随着工业**的不断发展，社会在进步的同时，社会矛盾问题越来越多，人们逐渐意识到**社会财富分配的不均衡，追求公平的呼声再一次高涨，这一时期对公平的含义论述最权威的是**学者罗尔斯，他认为，正义是整个社会**建立的首要价值，任何社会**都必须要符合社会正义。

　　社会上的人们都应该具有利益的一致性，在一定的原则指导下实行利益分配，形成合理恰当的社会分配契约;而要实现社会利益分配的合理就必须要确定建立社会正义原则，确定社会合作的利益与负担的适当分配，在罗尔斯的论述中，公平也成为了正义的替代语。

　　民法中的公平含义与以上不同时期人们所提出的公平含义应该有所不同，它必须要从民法自身的角度去界定，并通过民法的相关规定去确保公平的实现。

　　有学者提出，公平是民法的最高原则，公平是伦理性规范为主要内容的民法的存在基础，是民法的基本价值取向，不仅可以**平等、正义、诚信等具体行为要求，而且也可以作为人们内心判断的标准。

　　在我国《民法通则》中也提出民事行为的有效无效、诉讼时效的中止、无过错责任的构成等都可运用公平原则，也就是我国的民法中确立了公平原则。

　　二、民法中公平的法律概念和伦理意义

　　公平观念穿插在人类历史发展的始终，不同的国家、不同的历史背景，人们对公平概念的界定各不相同，而且随着社会的发展进步，公平在各国的法律**中扮演者重要角色，在很多情况下，人们甚至将公平视为法律的替代语。

　　在本文主要从民法的角度去分析公平原则。

　　从民法的法律意义层面，公平是**与义务、利益与负担在相互关联的社会主体之间的合理分配;这种分配的结果必须要与每个社会主体的付出保持一致，而且可以得到整个社会的广泛认可。

　　为此，我们可以将民法中公平概念分成以下四点：其一，每个当事人在社会上都面临着平等的社会外部条件，都拥有平等的法律地位;即前提条件公平。

　　前提条件公平与结果公平不同，民法中的前提条件的公平可以更好的保证每个社会公平都享有客观公正的社会**。

　　其二，每一个社会成员都享有获得平等分配的**，都应该获得与其付出劳动成果相一致的分配利益;即分配公平。

　　其三，在商品或服务的交换过程中，不同社会成员的**义务应该是基本对等的;即交换公平。

　　其四，对于存在**义务关系失衡的问题，应该依照相关的法律**对其结果进行矫正，即矫正公平。

　　还应该注意的是矫正公平是一种算数比例上的公平，评判者不需要考虑双方的'功德，而不同于按照几何比例进行的分配公平。

　　从以上几方面的分析可以看出民法中公平原则充分体现了民法的追求目的、性质、任务和特征，并且在民法的立法、执法和守法中贯彻始终。

　　虽然每个时代的公平概念都有所差异，但是不可否认，公平概念的确定和修改都是以不同时代的特定的道德观念为背景的，民法中的公平概念也是依照社会经济的发展和人们伦理观念的变化而提出的，以便在社会上建立一套保障社会正义的公平保障机制。

　　三、民法公平原则的具体体现

　　公平原则是民法的基本精神，在民法的立法、执法和守法过程中，公平观念无时不在，在我国为了保障社会公平正义，在《民法通则》中对公平观念提出了若干界定。

　　比如，“公民的合法财产受法律保护”，“国家财产神圣不可侵犯”等公平观念的提出，都是立法者在考虑公民个人财产和国家财产保护不对等的基础上建立的，以充分体现公平理念。

　　虽然，相关的公平原则在不断完善，但是在民法基本原则的实际实施中海存在很多问题，比如，在“**成立的合同受法律保护”这一民法原则背景下，公平理念体现为以何种价格成交拍卖物，有人会认为用拍卖物的实际价值确定拍卖物的成交价格是公平的，但是在实际的操作中，很多拍卖物的成交价格远远超过其应有的价值，因为很多拍卖物的爱好者往往愿意付出超出其价值几倍的价格去购买，但是这种交易方式在公平理念下就显得不公平。

　　为此，在实际的民事事件中，笔者列举以下几种民法中公平原则的运作模式，以表述公平原则在民法中的具体体现。

　　其一，用程序公平去满足公平原则，对于谈判双方来说，如果两者在各方面的力量差距较大，就会影响公平原则的实施，对此民法应该通过制定严格的程序和规范去保障社会公民在婚姻权、专利权等民事纠纷中公平原则的实现。

　　其二，用均衡自我裁量实现公平标准，针对民事事件的复杂性，法官应该拥有一定的**裁量权，对事件做出最合理的判断;其三，在意思**下的协议达到公平，意思**可以为社会公众的人身**提供保障，而且保障个人的合法权益不受他人的非法干预。

　　四、民法公平原则的伦理基础概述

　　公平原则的存在是为了满足社会公众的心理需求，也是人类理性思维不断向前发展的结果，对于民法公平原则的伦理基础可以从以下几方面进行论述，首先，公平符合社会法律的最高理性要求，是社会法和自然法所共同追求的目标。

　　在作为公平的正义中，人们预先接受了平等**原则，并且明确同意，让自己的善的观念和行为符合正义原则的要求。

　　其次，公平原则符合了人类社会生存的基本要求，表现为**和人格平等;对于每个社会公平来说，都希望得到社会的公正对待，获得人格尊严，这是人与生俱来的心理要求，就如康德所说，人只有以**天赋的**就是与生俱来的**。

　　孟德斯鸠的**思想中认为，在**和政制的关系上，建立**的是法律;然而在**与公民的关系方面，风俗、规矩等都可以成为**的载体，民事法规的制定则可以更好的确保公民**的实现。

　　再次，公平原则可以满足社会公民利用公平维持现状的心理需求，但是这种情况也只有在整体社会关系处于最大限度的合理状态时才可能会实现。

　　如果人们将现存的利益与职权的分配**持反对态度，那么对公平原则的追求也可以成为一种社会变革的**。

　　在民法中确立的规范性体系，更加强调个人生活的**，确认了社会公民人身地位的平等，民事行为的**等原则，为每个人的**发展提供了法律保障。

　　此外，公平原则的确立具有一定的信仰基础，公平原则所倡导的**和义务的一致性正是古罗马时代确立的最基本的民法原则，而对于很多现代契约**的渊源之一的教会法中也强调企契约的制定应该符合公平、合理和平等等要求，强调涉及利益的双方应该均衡利益和负担。

　　最后，民法**的公平原则适应了现阶段复杂社会关系的需要，民法中要处理的事件具有较高的复杂性，所以不管是在哪个时代都难以制定出绝对公平的法律**，这就要求民法的中概念具有一定程度的概括性，公平概念的出现正好弥补了民法发展中的这一需求。

　　也就是说，在人类社会快速发展的时代，人与人之间的关系也在发生着变化，这就使得不可能有持久不变的法律关系，只有建立一种灵活的、弹性的法律**才能适应人类的发展，促进社会的**进步，而公平原则因为具有较强的灵活性和弹性而被民法所应用。

　　民法公平原则的存在本身具有很强的伦理性，相比于刑事法律中明确规定的各种概念，民法概念具有很大的不确定性;究其原因，民法规范的目的在于为市场经济提供约束社会公众的一般性规则，这些规则又是基于实际的市民社会总结和概括而来，是人类理性思维的结果，具有一定的稳定性。

　　然而，在民法的立法过程中，法律规范的勇于越是概括，其实施的难度就会越大，给予法官的**也更大，为此，在很多民事纠纷案件中，法官必须在对各种事实判断的基础上用自己的价值去判断。

　　在《瑞士民法典》中规定：如果法官于指定法中不能发现相应的明确规定，则必须依照习惯法实施判决。

　　所以正是由于民法规范具有的高度的概括性和伦理性，使得法律的适用必须要以伦理性的公平原则为指导，以确保案件**的公平正义，维护社会公众的合法权益。

　　公平原则在任何一个国家的民法中都具有十分独特的地位，每个国家的民事立法都应该注意本国的历史发展传统和当下的具体国情，充分考虑国家内部伦理道德对法律制定的影响，伦理对于民事立法的音响主要是以伦理道德法律化的形式来实现。

　　因为任何立法都不可以违背社会公平观念、公共利益和其他的伦理道德，否则法律的制定就会失去民心，法律的权威也会受到破坏。

　　现阶段，我国的立法正在不断趋于完善，但是在**依然存在法律得不到有效遵守的问题，法律的权威性和威慑力不够，为此，在未来的民法典制定中，一方面要注重对**传统的法律文化、习惯的继承;另一方面则应该吸收**国家中先进的法制文化，建立适合我国社会发展的民法体系，使民法真正成为公民**的保护伞。

　　参考文献：

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民法原则与民法规则之间的关系实用一份（扩展6）

——民法研讨课教案三：课程规则通用1篇

　　民法研讨课教案三：课程规则 1

【案：请选修“民法研讨课”的同学仔细阅读本课程规则及研讨主题，并事先做好相应的上课准备。觉得这门课不适合自己、需要退选的同学，务请在开学后第一时间退选，以免妨碍其他同学选修或延误本课程的进程。谢谢。】 民法研讨课教案   备课人：朱庆育  授课对象：**政法大学本科生  授课时段：201009—201011  课时数：36 授课时点：周四0945-1210/周四1330-1600  授课地点：端404/逸1023 教学博客：http://blog.sina.com.cn/kanqiaoshangfengjing 课程规则   1．【课程安排】 1．1  本研讨课每周三课时，计十二周。 1．2  课程分三部分进行：第一周教师作课程说明，研讨班同学组合研讨小组并选定主题与报告时间；第二至十一周由同学就特定主题作报告并讨论；第十二周考试。   2．【小组分工】 自行组合为三人小组，从给定讨论主题中任选其一作为报告主题，由其中两人各自**作主题报告，另外一人则针对两份主题报告，担任主题评论。   3．【报告主题】   报告人从给定的15道备选主题中选择其一。   4．【先占原则】 报告主题与报告时间的选择适用先占原则，即，任何小组得在给定的范围内**选择未被选定的研讨主题与报告时间。   5．【排他原则】 同一班次，不得重复选择已被先占的研讨主题与报告时间。   6．【效率原则】 6．1  研讨主题与时间的选择，于第一周下课之前完成，并备案于任课教师。 6．2  届时尚未作出选择者，视为放弃本课程，请自行到教务处退课。   7．【研讨程序】 第一，由两名主报告人各作不少于20分钟的.主题报告；第二，由主题评论人针对两份主题报告作不少于20分钟的评论；第三，其他同学**评论；第四，主报告人对主题评论与**评论作出回应；第五，任课教师作约30分钟的总体评论。   8．【书面报告】 8．1  每次课堂研讨完毕，主题报告人与主题评论人于隔周课堂提交符合学术规范的书面报告，并于随后发送报告电子版至邮箱qingyuzh@cupl.edu.cn。 8．2  任课教师对书面报告提出修改建议，修改后的书面报告于第十二周之前提交。 8．3  书面报告不少于10,000字。 8．4  注释体例请参考《中外法学》。   9．【评分规则】 9．1  成绩评定以课堂主题报告（评议）、最终定稿的书面报告与课堂**发言为依据。 9．2  未作主题报告（评议）或未提交书面报告者，无成绩。 9．3  主题报告或主题评议抄袭者，无成绩。 9．4  主题发言同学（包括主题报告、主题评论）迟到或缺席者，非主题发言同学缺席累计3次者，视为放弃本课程，无成绩。 9．5  以**发言人身份发言少于3次者，成绩最高不超过60分。无论证、无理由地简单**“同意XX观点”或“反对XX观点”者，视为未发言。   10．【未尽事项】 未尽事项随时补充。
民法原则与民法规则之间的关系实用一份（扩展7）

——论民法上土地与建筑物的关系通用1篇

　　论民法上土地与建筑物的关系 1

论民法上土地与建筑物的关系

作者：曾大鹏

南京大学法律评论 2009年05期

一、引言：理论分歧与问题还原

土地与建筑物的关系，为各国民法尤其是物权法所不容回避的重点问题。但是，学者们在分析域外立法例之时，存在类型化的差异，而对我国自身的立法选择，也是见仁见智。

首先是二分模式，其中尚有不少分歧观点。第一种观点认为，在土地与建筑物的相互关系上，存在两种立法例：一是一元**，即建筑物是土地的重要组成部分，建筑物本身不是**的物。如德国和瑞士，它们是直接继承罗马法的结果，但此种立法例之下有较多的例外。二是二元**，即土地及其上之建筑物都是**存在的不动产。法国、**、我国**和**地区采此立法例。① 第二种观点区分了“附合”理论下的土地观和土地与建筑物分立架构下的土地观。此观点明确指出，德国虽采“附合”理论下的土地观，但地上权和住宅所有权之规定是例外。② 第三种观点则采用结合**和分别**的分类。与众不同的是，此观点认为****地区的民法采结合**。③ 第四种观点作出了吸收**和分离**的划分。此观点的独特之处在于，认为在吸收**模式下，房屋是土地的重要组成部分，或者是地上权的组成部分，如罗马法和德国法。④

其次是三分模式，认为在**法系的物权法上，土地所有权、地上权和建筑物所有权之间的关系可归为三类：一是土地所有权与建筑物所有权不可分离。比如依罗马法的附合原则，建筑物属于土地的一部分，其所有权应属于土地所有权人。二是土地所有权与建筑物所有权可以分离，但非土地所有人的建筑物所有权须与地上权不可分离。如《德国民法典》第94条原则上接受了罗马的附合原则，但1919年的《地上权条例》则强化了地上权的地位，建筑物不再是土地的附属，而是地上权的附属。三是土地所有权可与建筑物所有权相分离，并且建筑物所有权既可以地上权为基础，亦可以土地租赁权为基础，如**。⑤

再次是四分模式，认为从世界上来讲，土地与建筑物之间的关系有四种不同的模式：一是罗马法中土地绝对吸附建筑物的立法体例，此即为土地物权的一元**结构。二是土地与地上物并列的立法体例。正是地上权这一**的设计，导致了土地物权的二元**结构，如我国**地区“民法”第876条。三是“地随房走”的立法体例，此为前苏联和我国过去的做法。四是“地房同时走”的立法体例，这是我国现在的立法体例，其基本特点是地与房**必须同时进入交易机制。⑥

在对上述观点进行分析之前，有必要阐明这里所讨论问题的实质及其讨论方法。对于物而言，其体现为归属和利用两个方面。在**法系的民法上，归属的概念表达即为所有权，利用的表现方式包括物权法上的利用和债权法上的利用，而物权法上的利用又包括设定用益物权和设定担保物权，故利用的概念表达则为地上权、地役权、抵押权、租赁权等。上述概念的层次是清晰的——虽然其概念内涵因物权债权化和债权物权化而出现了叠影之处，致使不少学者对物权和债权的区隔功能及其所肩负的体系化功能产生怀疑——因此，在传统的**法系民法的观察视角之下，为避免把抽象的讨论沦为空洞的臆断，“土地与建筑物的关系如何？”这一稍具抽象性的问题，可以还原为更为具体的问题，即存在于土地或建筑物之上的所有权、地上权、地役权、抵押权、租赁权等民事**产生、变更或消灭之时，相应地，该土地上的建筑物或该建筑物所附着的土地上之民事**会发生何种变化？通过这种抽象到具体的转化或还原，实际上揭示了“土地与建筑物的关系”的实质，也表明了讨论方法的逻辑起点是形而下的，形而上的概括性表达只是这种逻辑论证的结果或结论。

在具体讨论的场合，还需说明的是：第一，对**立法体例的描述要合乎实际，尤其是法条例证应全面、客观，并从发展和辩证的眼光来观察一般原则与特殊规定、静态归属规则与动态交易规则的差异。第二，虽然土地与建筑物的关系不等于土地与房屋或地产与房产的关系，⑦ 但房屋是建筑物的典型，所以暂且忽略“地随房走”、“房随地走”或“房地同走”对土地与建筑物之关系概括的不准确性，并在下文中仍加沿用。第三，前述二分模式中的一元／二元**、附合／分立土地观、结合／分别**、吸收／分离**，它们的抽象含义基本相同，只是所涉外延略有不同。故下文也沿用一元／二元**此种我国学界最常用的概括。并且，笔者只在“个案的”情形下使用这一组概括性术语，而不用它们来描述某国“整体的”立法。

二、罗马法上添附原则的整体图景

综观上述诸种模式，虽然相互之间差异不小，甚至截然相反，但对罗马法上土地与建筑物之间关系的认识却是一致的。学者们都认为罗马法上的建筑物是土地的一部分，采用的是一元**模式，并且公认这种模式的理论基础是附合原则或添附原则。

罗马所有权的典型规范是如下原则：“根据自然法，地面上的物品添附于地皮”，或者说“建筑物添附于地皮，一切被建筑在地皮上的物添附于地皮”。⑧ 地皮的所有权与该地皮上建筑物的所有权的不可分离性，曾由《十二铜表法》明确规定。⑨ 据此，在任何情况下均不得要求将已并入建筑物之中的材料分离出来，或者强迫任何人拆除建筑物。⑩ 当时的法学理论也主张，在材料并入建筑物期间，“返还所有物之诉”中止。因此，添附原则“是一项绝对的原则，是罗马人思想中的所有权实质所具有的，而不是像我们今天只是一种推定”。(11)

但上述认识只是在添附**发展的第一阶段或第一种形式之中才成立。换言之，在添附**发展的第二阶段和第二种形式中，以及在其他民法**中，添附原则的绝对性也就丧失了。

在罗马法中，添附有两个阶段或两种形式之分。如果两个物的混合在社会意识中是有机的或者该整体构成一个简单体，以致两个物再也不可能相互分离，那么取得就是彻底的；如果物的并合是机械的而且整体是个复合体，那么原附属物所有者对于已成为整体组成部分的附属物，可以通过“出示之诉”或“返还所有物之诉”要求将它从整体中分割出来，即这种取得是可**的。“优士丁尼追随普罗库勒派法学家的观点，承认在不对建筑构成毁坏的情况下，可以在返还物品之前将材料从所有主那里去除掉，而且在偶然出现分离的情况下，允许对恶意的建筑者提出‘返还所有物之诉’。……一旦‘添附材料之诉’被提起，当以任何方式发生分离时，就再无权提起‘返还所有物之诉’。”(12) 上述去除添附的**，即“去除权”，善意占有者和恶意占有者均享有，如果这样做不会对物造成损害的话，除非所有主主动按照占有者本能获得的价金买下添附物。(13)

添附原则是罗马市民法中的重要原则，但是，“自公元前3世纪末时起，人们感觉到有必要使得土地所有权人以外的人能够取得在土地上营造地上物并对它进行享用的**，或者更简单些，取得对已存在的地上物的享用权。”(14) 虽然最初地上权是债权性质的，但它逐渐发展为具有支配权性质的物权；虽然最初土地所有权人才是土地上的建筑物的所有人，但地上权人所享有的诸项权能实际上掏空了土地所有人的所有权，地上权人对建筑物的所有权逐渐得到认可。“事实上，即使是在承认土地所有人亦是其上建筑物的所有人之原则的地方，该原则也仅仅是作为一项推定而起作用的。作为例外，可以产生地上权或是**于土地所有权的作物和建筑物的所有权。”(15) 地上权的法制发展史表明，它正是为了克服添附原则的弊端，满足人们对建筑物的所有和利用而作出的**设计。逸出作为所有权的原始取得方式之添附的知识领域或讨论空间，而行进到其他的民法**，如地上权**，可以发现，添附原则就不是绝对有效的，土地吸附建筑物的结论就要被颠覆。

后世民法基本上都完整地继受了罗马法中的添附**，但忽视添附原则的例外，认为土地和建筑物的关系为一元**，则显片面。而对添附原则置之不理、熟视无睹，断定土地和建筑物的关系为二元**，也是对民法原理的肢解。

三、近现代范式民法中存在一元**与二元**的分野吗？

（一）德国和瑞士的立法是绝对的一元**吗？

上述二分模式的第一种观点认为德国和瑞士采一元**，第二种观点将德国地上权和住宅所有权的规定视为添附原则的例外，第四种观点则认为地上权**亦是添附原则的体现，而与三分模式直接把德国地上权**作为**的模式迥然不同。

《德国民法典》第93条规定：“凡物的成份，不毁坏或在本质上改变其中任何一个成份就不能互相分离的（重要成份），不得为特别**的客体。”第94条规定：“定着于土地和地面的物特别是建筑物，以及与地面连在一起的土地出产物，属于土地的重要成份。”“为建造建筑物而加进去的物，属于建筑物的重要成份。”但仅此就认定德国采一元**，显然过于仓促。因为，《德国民法典》第95条限制了不动产成分的范围，该条规定下列三种物不属于不动产成分：（1）仅仅为临时的目的而附着于土地和地面的物；（2）因他人土地的**的行使而由**人附着于土地的建筑物或其他工作物；（3）仅仅为临时的目的而加进建筑物中去的物。其中（1）、（3），可以是使用租赁的承租人和收益租赁的承租人在享有占有权期间所修建的建筑物或附合物。（2）则主要涉及基于役权（大多是依第1018条及以下条款设定的地役权）设置的[能源]供应管线、输油管道、煤气输送管道以及高压电线杆等，这些东西属于[能源]设备的经营者所有。(16) 卡尔·拉伦茨认为此种情形下的**还可能是地上权、用益权或役权；(17) 我国学者陈卫佐则认为《德国民法典》第912条的越界建筑权也有可能。(18) 这些成份的效力尽管在外表上就像重要成分，但其所有人的利益又优先于土地所有权人的利益，称之为“表见成份”，所表达的意思即为：它们在物理或空间上虽然紧密地附着于土地，但在法律上是**的。(19) 更确切而言，“一个物是属于**的物还是属于非**物，不是一个以眼睛来决定的问题，它是一个涉及法律判断的问题；后者还包括第95条的有关规定。”(20) 正是由于《德国民法典》第95条对第93、94条起着重要的限制性或否定性作用，故德国的立法从来就不是绝对的一元**。

诚然，“德国民法在土地物权与建筑物物权关系上的立法说明，当社会经济处于农业社会时，土地利用关系比较简单，故立法很容易采纳土地吸附建筑物的原则。但是在进入工业社会之后，一般立法就会转而采纳土地与建筑物各自**的原则。这一点在德国民法的发展历史中得到了证实”。(21) 不过，以德国1919年《地上权条例》和1951年《住宅所有权法》来证明德国已经由原来的一元**改而采用二元**也是有问题的。因为《德国民法典》第93、94条和第95条是同时存在的，只有结合这三个条文一起来观察，才能得出德国民法上土地与建筑物之间关系的正确认识。换言之，我们不能完全以历时性的眼光来看待《德国民法典》第93、94条和第95条之间的关系，还必须注意到它们之间的共时性关系。作为对《德国民法典》的补充，虽然地上权和住宅所有权（即居住所有权或公寓套房所有权）这两项**在实践中十分受欢迎，并得到了广泛的采用，特别是在第二次****后的城市地区，它们对重新调整住房供应做出了贡献，使人们能够更加方便地取得自己的住房，(22) 但是，与其将《地上权条例》和《住宅所有权法》看成是对民法典第93、94条的背离，还不如看作是对第95条的“补充”和“发展”，并且这种二元化的态势只是局部性的量变而非根本上的质变。从这种思维逻辑来理解，那么，德国土地与建筑物之间的关系，就既不是一元**（只看到了第93、94条），也不是二元**（只看到了第95条），遑论从一元**到二元**的立场之转变（忽视了在《地上权条例》和《住宅所有权法》颁行前后，第95条的否定性作用“始终”存在），而必须要有全面的、新的概括。

《瑞士民法典》第642条与《德国民法典》第93条极其类似，(23) 但其还不足以清晰、完整地展示出瑞士法上土地与建筑物之间的关系，这与不能仅用《德国民法典》第93条来表明其属于一元**是同一个道理。而《瑞士民法典》第667条第2款规定：“除法律保留的限制以外，土地所有权及于全部建筑物、植物及泉水。”这个条款的除书则足以说明瑞士非绝对的一元**。其实，《瑞士民法典》第671至677条才全面地规范了土地与其上的建筑物之间的关系，这个细致的规范体系主要涉及5个方面的主题：（1）地皮及建筑材料。虽然第671条第1款首先肯定了建筑材料可以构成为土地的组成部分，但该条第2款和第3款规定：“未经材料所有人同意而使用其材料时，材料所有人有权请求土地所有人负担费用使材料分离并交回。但以无不合理的损害为限。”“基于前款的同样前提条件，未经土地所有人同意而使用其土地的，亦得请求建筑人负担费用，以分离并取走材料。”从而不是无条件地适用土地吸附建筑物的原则，赋予了材料所有人和土地所有人在特定条件下的建筑材料分离请求权。而在建筑物的价额明显地超过了土地本身的价额时，第673条则赋予了善意人以赔偿请求权，并规定建筑物及土地的所有权归属于材料所有人。（2）突出建筑物。根据第674条，如果突出建筑物系由无**人建造的，被害人虽知悉此情况，但未及时声明异议的，只要情况合理，并且善意建筑人支付了相当的赔偿金，即可取得该建筑物的物权或土地的所有权。瑞士法上的“突出建筑物”，亦即《德国民法典》第912至916条、《法国民法典》第674条、《**民法典》第234条、《韩国民法典》第242条、(24) 我国**地区“民法”第796条的“越界建筑物”。(25) 各国对越界建筑物的规定，其实具有共性，都没有采取绝对的土地吸附建筑物的原理。（3）建筑权。依第779条，建筑权即为在土地的地上或地下建造或维持建筑物的**，它与罗马、法国、德国、**法中的地上权无异。另外，法典第675条、第779条a～1也是关于建筑权的规定，允许建筑权人成为与他人土地上下长期连接的建筑物的特别所有人。（4）管道。依第676条，在一般情况下，土地所使用的延伸到土地之外的水、煤气、电等管道，是接出该管道的工作物的从物，并归入工作物所有人所有。（5）临时房屋。根据第677条第1款，无意长期定着于他人土地上的小屋、货亭、工棚等类似的临时房屋，得另有所有人，土地所有人并非当然即为临时房屋的所有人。按照体系解释的方法，瑞士法中的建筑物概念没有长期性或持续性的要求。另依第677条第2款，这种临时建筑也不需要登记。这与我国民法中建筑物需具有持续性和登记性的要求不同。(26) 综上，瑞士民法第642、655、667条虽然反映了土地吸附建筑物的添附原则，但第667条的除书亦为建筑物**于土地保留了足够的空间，并且在民法典第671～677条的规范中获得了充分的展示。由此，我们难道还能够固守瑞士法采一元**的通说吗？

当然，前述有些学者只是把一元**作为德国、瑞士立法的原则，而把地上权（或建筑权）、地役权、居住权等规定视为这种原则的例外或限制。这里就涉及原则与例外的关系之理解。笔者认为，一元**只是添附领域的原则，逸出了这个领域，其作为原则的基础性地位也就值得怀疑了，尤其是当地上权（或建筑权）、地役权、居住权等方面的规则发展成为颇具规模的规范群，则其足以与添附原则并驾齐驱，甚至较添附原则的适用范围更为广泛、适用频率更为经常化。故当地上权等**已自成体系，此时地上权等非为一元**的例外，它们已然共同塑造出了另一个模式。

（二）法国和**的立法是纯粹的二元**吗？

通常认为，法国和**采二元**的立法例，并以《法国民法典》第518条和《**民法典》第86条第1款为依据。《法国民法典》第518条规定：“土地与建筑物，依其性质为不动产”，虽然该条在语法逻辑**土地与建筑物并列（les fonds de terre et lesbtiments），但其处理的乃是动产与不动产的分类标准问题，(27) 无从说明法国采土地与建筑物的二元**。当我们把观察的视角转向《法国民法典》第552～555条关于不动产添附权（du droitd' accession）的规定，就会发现，法国处理土地与建筑物关系的立法、判例及其学说较为复杂，绝非一元**或二元**所能概括。

依《法国民法典》第552条，“土地所有权包括地上所有权与地下所有权。土地所有权人得于地上进行其认为合适的任何栽种与建筑，但‘役权或地役权’编所规定的例外不在此限。”当然，土地所有权人也得于地下进行其认为合适的任何建筑，但应当遵守有关矿产的法律与条例以及有关治安之法律和条例规定的变更限制。这与德国、瑞士的规定有相通之处。法国最高**第三民事庭2000年7月12日的决议进一步指出：“只有用来自证书或取得时效的相反证据，才能**本条所规定的利于土地所有权人的地下权的推定。”(28) 可见，“利于土地所有权人的所有权推定”规则是一项可以被**的法律推定，如果采用一元**与二元**的概括方法和归类标准，法国的立法可以重新界定为“一元推定**”。而《法国民法典》第553条则再次运用这种推定的立法技术确立了两项规则：一是地上或地下的有关设施物、种植物和建筑物**，被推定属于土地所有人；二是前述添附所支出的费用，推定系由土地所有人以自己的费用所支付。这两个推定属于“简单推定”，也可被第三人的举证所**。(29) 这些推定（présomption ou hypothèse）被相当多的法国学者所认可。(30) 《法国民法典》第554、555条则经1960年5月17日第60－464号法律的第1条所修正。依第554条，当土地所有权人以第三人的材料进行建筑的，材料所有权人没有拆取这些材料的**——这体现了建筑物附合于土地的一元**思想。依第555条，当第三人使用自己的材料在他人土地上进行建筑的，土地所有权人有可选其中之一的两项**：（1）保留此种建筑物的所有权；（2）**第三人拆除此种建筑物（第1款）。但是，如果地上的建筑物是由第三人善意而为的，则土地所有人无权要求拆除此种建筑物（第4款），土地所有权人只能保留善意添附的建筑物所有权——这同样体现了建筑物附合于土地的一元**思想。(31)

《**民法典》第86条第1款规定：“土地及其定着物为不动产。”同理，土地与定着物在逻辑上的并列，不足以证明**法采二元**，实为动产与不动产的分类问题。而**的《不动产登记法》则充分体现了**的二元**立场。(32)“建筑物（房屋）是典型的定着物，依《不动产登记法》的规定，它必须与土地分开登记，是**的所有权客体，在任何情况下，它都不能被土地所有权吸收。同一人对土地及土地之上的建筑物拥有所有权时，土地和土地之上的建筑物只能分别成为所有权客体。”(33) 虽然**法上的土地和建筑物一般采二元**，但**民法学家尖锐地指出，“我国将建筑物和土地视为两个**的不动产是土地**设计中最大的败笔”。(34) 在学说和立法之中，**开始出现了一元**的立场转变，其中以地役权和借地权最为显著。

按照严格的文义解释，在二元**下，地役权的客体仅为土地，不得及于建筑物。但在地役权的类型中，**学者们普遍认为存在一种眺望、日照地役权，即为供役地建筑物不得妨碍需役地之观望、日照目的而设立的地役权，或是不为一定高度的建筑物的地役权，(35) 从而明显扩张了**法上“土地”的原意，将“建筑物”这一本来是异质的元素也解释进去了。**在1909年制定了《建筑物保护法》，1921年又分别制定了《借地法》和《借房法》，1991年则将上述三个法律废除，代之成立了一个新的法律《借地借房法》（或《借地借家法》），从而不断以立法的形式促进了不动产租赁权的物权化。借地权，即以建筑物的所有为目的的地上权或土地承租权（《借地借房法》第2条）。由于**此前的借地关系中，土地和建筑物的所有权分别属于不同的主体，为克服这种二元**的局限性，所以《借地借房法》第13、16条赋予了借地权人建筑物回购请求权，但第22条规定的“定期借地权”（其为约定存续期间在50年以上的借地权）是例外。无疑，正是由于土地与建筑物的二元**，而致借地人和借地权人之间的法律关系变得极为复杂，并产生了诸多难以彻底解决的现实问题。所以，**学者建议“应同欧美各国一样，导入将土地和建筑物视为一体的法律**”。(36)

（三）小结：作为共性的一元推定**

欧陆各国民法中地上权等**的发展和**的借地权是殊途同归的。罗马法和德国法最初因添附原则根深蒂固，所以法律观念虽然承认建筑物“可以”相对**于土地，但现实却更多地表现为建筑物乃土地的一部分，直到人们对建筑物的所有和利用有了大量的社会需求时，地上权等**才获得了长足的发展，建筑物的**地位才有了充分的彰显；而**最初即定位于二元**的立场，并在一定程度上忽视了添附原则的合理性。《**民法典》第242条就“不动产的附合”问题规定：“不动产的所有人，取得作为其不动产之从的附合物的所有权。但是，不妨碍他人因权原而使其物附属的**。”这也与欧陆各国的立法原理大同小异，但针对建筑物是依附抑或**于土地这一问题，该条的明晰度显然远逊于欧陆各国的立法。由此，罗马法、德国法等是添附原则发展在先，添附原则的但书（或除书、例外）发展在后；而**是但书发展在先，添附原则本身发展在后。不过，无论如何，添附原则及其但书是同时被承认的，其犹如鸟之两翼、车之双轮，缺一不可；只是在不同的时期，因人们持守的法律观念不同，导致立法的重心也有所不同。

故，就土地与建筑物的关系，近现代各国法律不存在一元**与二元**的绝对分野，而是采用一种折衷的做法，这种折衷的做法其实为“一元推定**”模式。一元推定**意即若无法律的特殊规定或当事人的另行约定，建筑物推定为土地的组成部分，并据此一体化地安排土地**和建筑物**的得丧变更。(37) 当推定被**，则由法律拟制的一元**调整为二元**，如上述法国民法第552、553、555条；当推定不可**，则恒定为一元**，此为添附原则之体现。当然，对一元推定**的论证，尚待补充与强化。

四、一元推定**的补强

（一）英美法上土地与建筑物的关系

同**法学者一样，英美法学者也很重视动产（personal property）和不动产（real property）的分类。但最初“real”和“personal”并不表示财产权客体的不同，而表示维护**所提起的诉讼形式的不同。“real”起源于国王（最初为英国国王）**将会维护的所有者**，随着历史的发展，后来即意指进入**的土地争端。(38) 《元照英美法词典》对“land”解释为：“土地，在一般意义上，该词是指地球的表面。但在法律上，它包括地表上面与下面的任何东西——甚至包括空气、液体和建筑物。作为一个法律概念，土地是指由地表、地表上空以及地表下部所组成的一个立体的空间，以及在其中生长或永久附着的任何东西。”(39) Black's law dictionary则将“land”解为“是不可移动、不可破坏的三维空间，它由地球表面的一部分、地表上下的空间以及生长于其中或永久附着的任何东西组成”。(40)

英国学者F·H·劳森和B·拉登指出，对于土地的高度和深度问题，英国法的解决方法和准则是“土地所有人的**上至天空，下达地心”。原则上，土地可以是无限的，但是，某些限制性规则也极为重要。他们认为，房屋和其他建筑必然是它们建筑于其上的土地的组成部分，但土地上的建筑物能够分开，它不仅可以立体的方式，也可采取平行的方式分开。“其中每一个单元均可为地产的**分子，不仅能够根据租赁契约由房客拥有，而且可以作为**继承地产。换言之，这是一种等同于完全所有权的方式。”(41) Kate Green & Joe Cursley也认为，在普通法中，土地意即土壤、其下之岩石和其上之空气，它包括其上的成长物、附着的建筑物等。基本的规则乃是：附着于土地的任何东西都构成为土地的一部分。在理论上，普通法的土地所有者可以任意处置其土地，他拥有土地之下、之上和之中——下至地心，上至天空——的一切。但他们也承认，现在立法对土地所有者亦有诸多限制，如不能拆除已登记的建筑物；必须遵守建筑法规和许可法。(42)

在1929年的Edwards v.Sims一案中，**肯塔基州上诉**的首席法官Stanley认为，“Cujus est solum,ejus est usque ad coelum ad infernos（拥有土地者，亦拥有其上之天空、其下之地心）”是一条古老的格言和规则。不动产的'所有人，除非产权被分割，其对地上、地表和地下拥有**无限的**权，因此，地表和地心之间直线上的任何东西都属于地表所有者。但任何财产的占有权都有一定的限制。尽管Stanley认同产权可以分割，也尽管其认同任何财产权都是有限度的，不过，正如多数法官的意见一样，他把上述古老的格言当作法律一样遵守，从而驳回了Edwards的洞穴权之请求。为此，引发了作为少数派的Logan法官的激辩。Logan认为，“地表所有人也是天空到地心的所有东西之所有人”这个古老的诡辩必须予以修改，因为这个理论在过去就是不正确的，只是没有遇到需要对其进行检验的机会。“正确的原则大致应表述为：对于一个无保留地拥有地表的人，他不但拥有土地本身，而且拥有土地表面、上面或者下面他能为其利益或享受而利用、支配和**的所有东西。但除此之外，他的所有权则**为力。我们不能判定他拥有自己不能使用且无用处但对他人有用处的东西。”拥有地表的人，无权阻止飞机在其土地上空飞过，也无权阻止可被理解的声音的声波在大气中的传播。总之，“拥有土地者，在理论和事实上，拥有从天空到地心的一切，但仅限于他能够用于其利益或者享受的用途。他不拥有任何无力**的东西”。(43) 而真正起决定性作用的是1946年联邦最高**的**诉卡斯伯一案，该案判决指出：“土地所有人所有的土地上空空间仅限于连结土地的且能占有和使用的那部分。”至此，Logan的深刻洞见得到肯定，**土地所有权中所继受的“上达天空、下至地心”的罗马法原理被突破，土地所有权有限性原则得以确立。(44)

因此，英美法原则上遵循了罗马法中土地吸收建筑物的添附原则，同时也承认建筑物的相对**性，土地所有人并不当然拥有其土地之上的建筑物的一切**，由此形成了发达的不动产**体系。此种土地与建筑物的关系，也体现了一元推定**的法理精神。

（二）基地与区分所有建筑物的关系

前文所述建筑物，一般指独门独院的单独所有建筑物。而区分所有建筑物则有纵割式、横割式和混合式之分。纵割式区分所有建筑物为左右切割，它和单独所有建筑物与基地的关系基本无异。而混合式区分所有建筑物为上下横切、左右纵割，它和横割式区分所有建筑物与基地的关系，亦无本质不同。所以，横割式区分所有建筑物与基地的关系最为典型，对此，学界形成了三种主要观点：

一是空间关系说。此说认为，建筑物第二层以上的专有部分与基地并无直接的接触，因此，二层以上专有部分的区分所有者，对于基地并无拥有所有权、地上权或土地租赁权的必要，各自就其专有部分之位置，具有与地面无直接关系之空间（空中）所有权（或空间地上权或租赁权）。

二是共有关系说。此说认为，所有楼层都是直接或间接地受到基地支撑的，空间关系说无法充分说明第二层以上部分存在的适法性，所以理解为各区分所有权人对基地有共有权或准共有权较为合适。

三是结合说。此说认为，横割式区分所有建筑物与基地的关系，应将共有关系说与空间关系说结合起来才能阐明，即在不动产交易实务上，以基地的共有（针对所有权）或准共有（针对地上权或租赁权）关系予以处理，而在理论上则以空间关系予以处理。(45)

在笔者看来，上述观点的前提性不足在于把“基地”等同于“地基”。地基俗称“地脚”，它与建筑物直接接触，是承受建筑物重量的土层或岩层。(46) 而基地是为建筑物所配套使用的全部土地，除了地基外，还包括空地、绿地、道路和停车场等。为谋求区分所有人生活的便利以及相互之间法律关系的简洁有效，基地与建筑物的关系也应体现一元推定**的要求。在静态的**归属方面，除非法律有特别规定或当事人另有约定，建筑物区分所有人对包括地基在内的全部基地享有共有权或准共有权。故前述共有关系说有可取之处，我国《物权法》第70、73、74条即采此说。而结合说虽具新意，但有违理论与实务相一致的基本原理。在动态的**转移方面，一般应将基地所有权或使用权与建筑物区分所有权一体处分，而不得分离处分，如德国《住宅所有权法》第6、10条，**《有关建筑物区分所有等之法律》第11、15、22条，《瑞士民法典》第712条b、c、f以及**《物权法》第72条。其实，对于基地与区分所有建筑物的关系，德国和**的立法并无本质不同。(47) 但我国《物权法》第74条允许向小区业主以外的第三人转让车位、车库，恐为不妥，将有损业主的整体利益。(48)

五、我国土地与建筑物之关系的系统解读

如前所述，形而下的思考方式要求我们体系化、动态化地考察土地与建筑物的关系，不能仅因我国法律在语法**土地与建筑物并列，(49) 即认为采二元**的立场，还必须深入到所有权、土地使用权、地役权、抵押权、租赁权等民事**的得丧变更事实中去观察。

其一，土地与建筑物之间的所有权动态关系。（1）以土地公有制为前提。虽然有的学者反对我国土地使用权具有相当于土地所有权的性质与权能这种说法，但同时却提出了土地使用权与土地所有权同等对待原则。(50) 我国的土地使用权与土地所有权有所不同，后者的**主体是国家或集体，而私人只可能享有前者而不能拥有后者。因此，在世界范围内，中外正是由于土地所有制的不同，相应决定了土地所有权的不同。不过，土地所有权**虽有公有和私有两种所有制前提的不同，但在土地使用权方面不乏共性，即为****与经济效益等考虑，应充分提供和挖掘出多样化的土地使用方式。显然，在实行和健全市场经济体制的今天，我国的建筑物所有权不可能如同土地所有权一样归属于国家或集体，***建筑物所有权获得了长足的发展。因此，在所有权的动态关系中，我国土地所有权与建筑物所有权的分离基本上为常态。（2）推定的添附。我国现行法虽然没有关于添附原则的系统表达，但《民法通则意见》第86条关于附属物之规定反映了添附原则，并且它认可的当事人意思**空间较大，允许当事人另有约定，添附之物不是绝对地归属于被添附财产所有人。在学理上，附属物即为从物，《物权法》第115条之但书也延续了《民法通则意见》第86条的“推定规则”。(51) 例如，在他人土地上修造建筑物，建筑物所有权并不必然归于土地所有权人或土地使用权人。（3）一体转让与分割转让的限度。《城市房地产管理法》第31条规定，房地产转让时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。该条包含了“房随地走”、“地随房走”两个方面，也称“房地同走”。有的学者则称之为“房屋所有权和土地使用权**主体同一原则”，因为房地产的不可分割性，决定了房、地的**主体必须同为一人，否则就有可能形成无法调解的**和权益冲突，进而损害房产、地产的经济效用；实行主体同一原则有利于充分发挥土地、房屋的经济效益，也便于主体行使**，维护正常的房地产交易秩序。(52) 其实，这种房地不可分的法律观念早在1990年12月31日发布的《城市****产籍管理暂行办法》中即有明确的体现，该办法第3条规定：“城市房屋的产权与该房屋占用土地的使用权实行**人一致的原则，除法律、法规另有规定的外，不得分离。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23、24条中蕴涵的主体同一原则也非常明确，但第25条“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民**土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记”之规定表明，只要经过批准并办理过户手续，则可以分割转让土地使用权和建筑物所有权。因此，我国法律并未绝对禁止土地和建筑物权属的分割转让，而是为其保留了一定的合法空间。(53)

其二，我国法上没有地上权这一术语，但存在土地使用权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等项**。依《物权法》第153条和《土地管理法》第62、63条，宅基地使用权一般不具有可交易性；依《农村土地承包法》，土地承包经营权一般也不涉及建筑物问题，所以这里主要讨论土地使用权和建设用地使用权。(54) （1）土地使用权。依《城市房地产管理办法》第21条，土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。该条没有关于土地上的建筑物如何处理的解决方案。而《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第41条虽然也承认土地使用权期满的土地使用者可以申请续期，但第40条规定土地使用权期满后由国家无偿收回地上建筑物，这明显有违民法上的公平原则。(55) 建筑物吸附土地**，这是地上权存续期间的基本规则；但地上权期限届满后，一般由土地所有权人取得建筑物所有权，不过作为对价，地上权人获得建筑物补偿权。我国应该借鉴其他国家的地上权**来修改和完善土地使用权的终止规则。(56)（2）建设用地使用权。《物权法》第142条也运用了“推定”的立法技术，(57) 该条推定土地上建筑物的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。第146条和第147条要求，建设用地使用权或附着于该土地上的建筑物转让、互换、出资或者赠与时，二者应一并处分，这与前述主体同一原则如出一辙。依第149条规定，建设用地使用权期间届满的，对住宅是自动续期，对非住宅则应办理续期手续。就土地上的房屋等不动产的归属，该条最大的特色是承认约定的处理办法优先于法定的处理办法，这有利于充分保障当事人的意思**，并且也有利于排除土地上的建筑物无偿归于国家，从而很好地平衡了当事人之间的利益。

其三，地役权的客体通常是土地，但建筑物上亦可设定地役权（此即为“建筑物役权”），如法国、德国等。有人认为，“由于我国严格实行‘土地使用权主体与房屋所有权主体一致’的原则，地役权仅以土地为客体，而不包括建筑物”。(58) 但主体同一原则其实根本不能否定**的建筑物役权存在之必要性，因为，使用权主体并非总是所有权主体，如两个建筑物的使用人都是租赁人，他们之间可否设定建筑物役权？显然，为保持充分的光线而限制加高建筑物、不在一定范围或距离内修造建筑物等役权，实属常见，此类建筑物役权具有**的意义，缺乏建筑物役权会形成法律漏洞。(59) 所以，地役权概念中的“地”实为“不动产”，(60) 法律可以直接推定建筑物属于土地的一部分，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。

其四，对于土地与建筑物之间的抵押权动态关系，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条，《城市房地产管理法》第31条，《担保法》第36条和《物权法》第182、183条所反映的思想大致相同，即以建筑物抵押的，或以建设用地使用权、土地使用权抵押的，最终的结果是，该建筑物占用范围内的建设用地使用权、土地使用权以及该土地上的建筑物应一并抵押。但乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。虽然《城市房地产管理法》第51条和《物权法》第200条均规定，土地上新增的建筑物不属于一并抵押的财产，在一定程度上突破了土地吸附建筑物的基本原理，但这种例外规定仅限于新增建筑物这一狭小的范围。在更多的场合，由于这种一并抵押是“不可**的推定”，(61) 这实际上极大地限制了当事人的意志**，并且扩大了抵押物的范围，在强化保护抵押权人的债权安全并简化土地与建筑物之间法律关系的同时，抵押物价值可能会**高于被担保的债权价值，从而会**抵押人的利益，并闲置和浪费社会资源。

其五，租赁涉及房屋租赁和土地使用权租赁。关于房屋租赁，《城市房地产管理法》第55条规定http://http://www.unjs.com/news/55813536E23090B5.html，以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益**国家。可见，房屋租赁权的享用范围事实上包括了土地使用**益，但国家作为土地所有人并不与承租人发生直接的法律关系，所以，房屋出租不会改变原来的土地使用权法律关系。关于土地使用权出租，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第28条将其界定为“土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为”。在理论上，有学者将土地使用权出租区分为两种情形：一是承租人以承租土地使用权为目的而订立的合同；二是承租人以使用地上建筑物为目的而订立的合同。这种区分的意义在于，前者之出租人必须等到租赁期届满才能收回土地使用权，后者之出租人可基于法律规定将房屋收归自用而提前收回土地使用权。(62) 无论是何种情形，土地使用权及其地上建筑物是一并租赁的，这与前述“地随房走”或“房随地走”原理是一致的，但出租人原有的土地使用权人地位不变，因为租赁权作为债权需符合合同相对性原则的要求。不过，当建筑物为房屋时，上述土地使用权租赁的第二种情形实际上也可直接采用房屋租赁的方式。

诚然，“房地权属一体转让不同于建筑物与土地是两个**的物，这是两个不同层次的问题。”(63) 我国立法既承认土地物权，又承认**的建筑物物权，表面上看来是二元**的立法体例——前述诸多学者也都认为我国采房地分离的二元**。但从内容上分析，这种立法在整体**土地物权与建筑物物权强行捆绑在一起，实际上是一元**的，(64) 从而形成了我国土地与建筑物之间“貌离神合”的独特法律状态，二者分割转让的**空间极为狭窄，深深地打**一元推定**的法理烙印。不过，我国立法尚有必要进一步契合一元推定**，理顺土地与建筑物的关系。

六、结论：一元推定**的意义与要求

就民法上土地与建筑物的关系，罗马法中的添附原则是相对的，它的适用范围有一定限制；德国和瑞士立法也并非绝对的一元**，其立法现实呈现出强烈的二元化趋势；法国和**亦非纯粹的二元**，尤其是法国对推定的立法技术运用颇为成功，堪称一元推定**的典范，而**学说和立法中的一元化倾向正在加剧。但是，无论一元化抑或二元化的趋势，都不意味着各国法制在整体上彻底转变为单一的一元**或二元**。土地与建筑物之间始终呈现出一种“亦分亦合”的折衷关系，(65) 即以一元推定**为共性，这既是历史进程的惯性作用，更是社会发展的现实需求。一方面，合二为一，是为了整体的经济效益和交易秩序安全；另一方面，一分为二，是为了保障当事人依其**意志寻求最佳的个体利益。正如史尚宽先生所言，“在法国，土地与建筑物之关系，与德瑞并无根本上之差异。”(66)

在我国**、(67) **地区，(68) 都有学者力主土地与建筑物的一元化（一体化）。但我国**与**地区的情况有所不同，这种一元化的思路由于缺少租赁权或地上权（**“民法”第425条之1、第426条之l及第876条）的中间环节，绝对地强行一元化，甚至土地与建筑物权属变动的完全一致化，导致的弊端是过分追求效率和安全，却**了**和公平，最终会让**法沦为管制法。(69)

在笔者看来，总体上我国对土地与建筑物的关系不采**、唯一的一元**或二元**，而应针对不同的情形规定不同的处理方案。这种模式的基本风貌是以一元化为一般形式，以二元化为特别形式，对一元**的推定区分为“不可**的推定”和“可以**的推定”。其中“不可**的推定”采取法定化的立法技术，主要内容体现为：（1）坚持土地公有制的前提，土地所有权归国家或集体，只有土地使用权才可能进入私人领域。（2）坚持土地使用权及其地上建筑物的一并租赁。（3）明确宅基地使用权的年限自动续期，实行“地随房走”。（4）当土地使用权期满后，对土地上建筑物的归属约定不明或无约定的，国家的收取应实行等价有偿原则，以补充《物权法》第149条的适用。“可以**的推定”采取意定化的立法技术，主要内容体现为：（1）在健全添附**时，我国应允许不动产添附规则之适用可由当事人约定变更，建筑物所有权并不当然归于土地所有权人或土地使用权人。（2）土地使用权和建筑物所有权在一定条件下可以分割转让。二者分割转让时，法律推定另行成立租赁关系。(70) （3）建筑物役权可以单独设立，也可以包含在广义的地役权之中。（4）建设用地使用权或土地使用权与该土地上的建筑物，可以分别抵押或单独抵押，不**一并抵押。（5）全体建筑物区分所有权人对基地享有共有权或准共有权，一般应将基地使用权与建筑物区分所有权一体处分，但绿地、车位的使用权可以约定属于个别的建筑物区分所有权人。显然，可以**的推定贯彻了私法**这一重要理念，即当事人有特别约定的，从其约定；若无约定，始适用法律规定。据此，一元化的法律推定或拟制可因当事人的约定而被**，调整为二元化的**局面，从而实现秩序、**、平等和效益等多元价值目标的协调。

注释：

① 江平主编：《**土地立法研究》，**政法大学出版社1999年版，第205、206页。

② 崔建远：《土地上的**群研究》，法律出版社2004年版，第41～44页。

③ 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第151页。

④ 王利明：《物权法研究》（上卷），**人民大学出版社2007年版，第68～70页。

⑤ 陈甦：《论土地**与建筑物**的关系》，载《法制与社会发展》。1998年第6期。

⑥ 孙宪忠：《**物权法总论》，法律出版社2003年版，第137～139页。

⑦ 王卫国：《**土地**研究》，**政法大学出版社1997年版，第62～66页。

⑧ ［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，**政法大学出版社2005年版，第155页。

⑨ 《十二铜表法》第六表第7条规定：“［所有者］不得触动或取去［属于他的］，而被［他人］用作建筑房屋或培植葡萄园用的木材［或木柱］。”第8条指出：“不许取去或要求把被偷窃去的并用作建筑或培植葡萄园用的木材或木柱作为自己的所有，但同时允许按［这些材料的价值］之双倍对负有使用材料之责者**。”参见世界著名法典汉译丛书编委会编：《十二铜表法》，法律出版社2000年版，第25、26页。

⑩ ［英］巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第142页。

(11) ［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，**政法大学出版社2005年版，第155、156页。

(12) ［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，**政法大学出版社2005年版，第153～154、156页。

(13) 我国学者把这种**称为“拆除权”，并且把它限定在不损害土地之限度内，而不是彼德罗·彭梵得先生所说的“以不损害建筑物为前提”。参见陈朝璧：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第269页；周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第344页。

(14) ［意］阿尔多·贝杜奇：《地上权：从罗马法到现行意大利民法典》，刘家安译，载杨振山、［意］桑德罗·斯奇巴尼主编：《罗马法·**法与民法法典化——物权和债权之研究》，**政法大学出版社2001年版，第240页。

(15) ［意］阿尔多·贝杜奇：《地上权：从罗马法到现行意大利民法典》，刘家安译，载杨振山、［意］桑德罗·斯奇巴尼主编：《罗马法·**法与民法法典化——物权和债权之研究》，**政法大学出版社2001年版，第250页。

(16) ［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第881～886页。

(17) ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2002年版，第392页。

(18) 《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第29页。另外，本文所涉外国民法典，均源自同一中译本，为行文方便，只注明出处一次。

(19) ［德］鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第27页。

(20) ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2002年版，第393页。

(21) 孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2008年版，第293页。

(22) ［德］罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，**大百科全书出版社1996年版，第197页。

(23) 《瑞士民法典》第642条规定：“（1）物的所有人，对该物的所有组成部分享有所有权。（2）物的组成部分系一切依地方通常习惯组成该物的、非经破环、损害或变更不能分离的部分。”参见《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，**政法大学出版社1999年版，第175页。

(24) 《韩国民法典》，金玉珍译，载易继明主编：《私法》（第3辑第2卷），**大学出版社2004年版，第156页。

(25) 杨与龄：《论越界建筑》，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（上），五南图书出版公司1984年版，第205～206页。

(26) 魏振瀛主编：《民法》，**大学出版社2007年版，第125页。

(27) 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第69页。

(28) 《法国民法典》（上册），罗结珍译，法律出版社2005年版，第471页。

(29) 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第149页。

(30) Gérard Cornu,Droit civil Introduction Les personnes-Les biens,éditions Montchrestien,E.J.A,1991,p.444 ; Franois Terré et Phillippe Simler,Droit civil Les biens,éditions dalloz,2002,p.206 ; Patrick Courbe,Droit civil Les biens,éditions dalloz,2005 ,p.74.

(31) André LUCAS,Code Civil 2004 ( vingt-troisième édition ),éditions du juris-classeur,2003,pp.352-355.

(32) **《不动产登记法》第14条规定：“登记簿分为土地登记簿及建筑物登记簿两种。”参见《**民法典》，王书江译，**人民**大学出版社1999年版，第210页。

(33) 邓曾甲：《**民法概论》，法律出版社1995年版，第48页。

(34) 转引自［日］藤井俊二：《土地与建筑物的法律关系——两者是一个物还是两个**的物》，申政武译，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第四卷），法律出版社2006年版，第122页。

(35) ［日］三潴信三：《物权法提要》，孙芳译，法律出版社2004年版，第129、139页；［日］田山辉明：《物权法》（增订本），陆庆胜译，法律出版社2000年版，第207页；邓曾甲：《**民法概论》，法律出版社1995年版，第212页。

(36) ［日］藤井俊二：《土地与建筑物的法律关系——两者是一个物还是两个**的物》，申政武译，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第四卷），法律出版社2006年版，第118～122页。有必要指出的是，该文中多处“借地人”为“借地权人”之误。

(37) 正是在这个意义上，前述二分模式第三种观点独树一帜地认为**采结合**，亦有一定道理。例如，**地区“民法”第425条之1、第426条之1以及第876条娴熟地运用了推定的立法技术。

(38) John E.Cribbet,Property:Cases and Materials,The Foundation Press,INC,1996,p.54;Barlow Burke & Joseph A.Shoe,Property,中信出自社2003年版(英文影印本),第6页。

(39) 薛波主编，潘汉典总审订：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第777页。

(40) Bryan A.Garner,Black's law dictionary,West,a Thomson business,2004,p.892.

(41) ［英］F·H·劳森、B·拉登：《财产法》，施天涛等译，**大百科全书出版社1998年版，第20、21页。

(42) Kate Green & Joe Cursley,Land Law,法律出版社2003(英文影印本),第8、50页。

(43) John E.Cribbet,Property:Cases and Materials,The Foundation Press,INC,1996,pp.58,59,61.

(44) Atteberry Pearson litka.Real Estate Law,p.3.转引自陈华彬：《建筑物区分所有权研究》，法律出版社2007年版，第59页。

(45) 刘得宽：《民法诸问题与新展望》，**政法大学出版社2001年版，第39～41页；陈华彬：《建筑物区分所有权研究》，法律出版社2007年版，第181～184页。

(46) **社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2006年版，第296页。

(47) 陈华彬：《建筑物区分所有权研究》，法律出版社2007年版，第190～193、403、425、426页。

(48) 王利明：《论物权法中车库的归属及相关法律问题》，载《现代法学》2006年第5期。

(49) 如我国《民法通则》第74条、《民法通则意见》第186条、《物权法》第88条。

(50) 寇志新、王璟：《土地使用权是与土地所有权同等对待的土地他物权》，载杨振山、［意］桑德罗·斯奇巴尼主编：《罗马法·**法与民法法典化——物权和债权之研究》，**政法大学出版社2001年版，第271～273页；张少鹏：《“土地使用权”是**的不动产物权》，载《**法学》1998年第6期。

(51) 李富成：《添附**体系之比较、反思与重构》，载《清华大学学报》（哲社版）2006年第5期。

(52) 赵勇山主编：《房地产法论》，法律出版社2002年版，第21页。

(53) 王利明：《物权法论》，**政法大学出版社1998年版，第630～632页。

(54) 土地使用权在广义上包括了土地承包经营权、房地产市场中的土地使用权、土地使用权的租赁权等，在狭义上专指以房地产开发建设为目的而取得的对国有土地进行占有、使用、收益的权能。严格说来，土地使用权内涵较为广泛，不宜把它与其他的几项**相提并论，譬如土地使用权即包含了建设用地使用权，二者有重合之处，但即便如此，本文的分析重在展示不同法律对此二者规制的异同。参见崔建远等：《**房地产法研究》，**法制出版社1995年版，第185～186页。

(55) 李显冬：《论土地使用权到期后其上房屋所有权的归属》，载《民商法学》2006年第1期。

(56) 关于**法系地上权与我国**土地使用权之间关系的论述，参见王利明：《物权法论》（修订版），**政法大学出版社2003年版，第477～479页。

(57) 孙宪忠：《我国物权法中物权变动规则的法理评述》，载《法学研究》2008年第3期。

(58) 最高人民**物权法研究小组编著：《（*******物权法）条文理解与适用》，人民**出版社2007年版，第467页。

(59) 2008年7月1日起实施的《房屋登记办法》第63条允许当事人在房屋上设立地役权，此举颇值赞同。

(60) 朱广新：《地役权概念的体系性解读》，载《法学研究》2007年第4期。

(61) 刘贵祥：《〈物权法〉关于担保物权的创新及**实务面临的问题》（下），载《法律适用》2007年第9期。

(62) 刘文琦：《论**城市土地使用权法律权能》，载沈四宝主编：《国际商法论丛》（第1卷），法律出版社1999年版，第571、572页。

(63) 崔建远：《土地上的**群研究》，法律出版社2004年版，第169页。

(64) 孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2008年版，第294页。

(65) 关涛：《我国不动产法律问题专论》，人民**出版社2004年版，第145页。

(66) 史尚宽：《债法各论》，**政法大学出版社2000年版，第155页。

(67) 周学峰：《土地与建筑物的关系和**物权法的选择》，载江平主编：《中美物权法的现状与发展》，清华大学出版社2003年版，第172～176页。

(68) 苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，**大学出版社2005年版，第257、283、284页。

(69) 钱明星、李富成：《**物权法的观念》，载蔡耀忠主编：《**房地产法研究》（第1卷），法律出版社2002年版，第113～115页。

(70) 陈甦：《论土地**与建筑物**的关系》，载《法制与社会发展》1998年第6期；孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2008年版，第295～296页。

作者介绍：曾大鹏，华东政法大学讲师，法学博士。（上海 200042）

民法原则与民法规则之间的关系实用一份（扩展8）

——辨析民法中的诚实信用原则的论文汇总1篇

　　辨析民法中的诚实信用原则的论文 1

　　我国是历史悠久的文明古国，**民族一向重视诚实信用。在我国古代文化典籍中，很早便存有诚信一词。然而，关于诚实信用原则，我国在法律中的起步却比较晚，但后来在世界各国研究成果的基础上，我国在积累了这些优秀的经验，积累了必要的准备，于是在很短的时间内就取得了巨大的进步，诚实信用原则是整个社会时代的象征，是司法上的工具，在维护社会的**稳定以及司法有序等方面发挥着不可估量的重要作用。

　　起源于罗马法的诚信契约和诚信诉讼法中的诚实与信用，大致经历了罗马法，近代民法和现代民法三个阶段。罗马法阶段法官失去了**裁量权，这体现着商品经济时期对法律的一般要求。诚实信用原则只应用于债法的范围内，或者被规定俗成为履行合同必须遵守的基本原则，为以后的深层次的立法提供了基础。现代民法阶段，诚实信用原则的诚信要求开始和法官**裁量权走向同一的道路，在一定程度上承认了法官所具有的主观能动性，可以进行自主裁量决定的**。这中进步可以发展和补充法律，并且约定连动任何个人公民都必须诚信地行使和履行诚实信用的**和义务，这标志着我国现在诚信原则的正式确立。

　　诚实信用原则作为公民所必须遵守的必要道德准则，关系着一个时代、一个国家、一个法律体制对人情、人性的基本要求和明确态度。它在当代法律中的作用呈现加强态势，诚实信用原则也成为当今世界具有意义的涉及法律问题。诚实信用原则在理论上也是议论纷纷，各执一词。《布莱克法律词典》解释诚实信用，说它是具有善意、诚实、公平、忠诚没有欺骗:具有真实而没有假装。

　　二、关于诚实信用原则的内涵

　　主要有以下四种学说:

　　(一)一般条款说，认为诚信或者对于诚信的外部界定是不确定的，但是却具有强大的**力，是一般条款，但是却用它指导和约束当事人正确规范地进行活动，通过给与法官**裁量权弥补法律在某些方面的空白。

　　(二)双重功能说。认为，本质上，诚实信用原则是道德与法律的有机结合体，具有依靠法律和道德的调节以达到平衡有序的作用和意义。双重功能性弥补了单一法律制约或者单一道德约束存在的弊端，对于整个社会公平正义环境的塑造具有深刻的推动作用。

　　(三)利益平衡说。徐国栋先生认为，诚信原则就是规范公民从心出发，挖掘心灵的善意，在活动中彰显人性美，行使**和履行义务的过程中，也应时刻秉承着心里舒适。无论在任何情况下，都要维护各方的利益，不以损害他方权益而实现自身利益的平衡。公民凭借诚实和善意行使**和履行义务，才能真正实现多方利益的共同，维护利益的永恒的便是法官公平正义的裁量。

　　(四)语义说。认为诚实信用原则是公民参与活动时实事求是，从实际出发，不欺诈，格守诚实的原则。法官的诚实信用原则发展了现有通行法律以及成书法律的局限，起到了补充性的作用，具有合理性。另一方面这些规则只能处于辅助和补充的地位，法律的真实性，成条例的诉诸于书本或者法典之中，不容许任何质疑。可以十分自信的是法律的严肃严谨性，不存在胡乱的无中生有，不是可以被忽视或置若圈闻的，法律是必然存在的，不可小觑的。每个人都感受到法律的现实存在，与公民同在。

　　三、诚实信用的深思

　　大量的法律条例构成了庞大的法律体系、这大量的法律条例是有着极强的逻辑性和一致性的，不是杂乱无章的叠加。其不是简单意义上的叠加是由于有其共同精神—诚实信用。诚实信用是法律的宗旨，为了保障诚实信用某些国家设置了法律，目的就是凭借法律自身的`约束性促进诚实信用的广泛传播，诚实信用是法律的来源，如果诚实信用真正灌输进每个人的心中，那么法律的存在也就没有太大的实际意义了，而可以适时考虑其取缔。然而，人人有诚实信用的这种理想化是无法实现的，所以公民的行为才需要各种法律规定加以具体的规范，这样看来，诚实信用的缺少导致法律出现和其不断蔓延扩展的趋势。诚实信用弥补了法律的某些不尽人意之处，诚实信用的具体化是法律的常用**。

　　法律的最终要求是做诚实信用的人，诚实信用作为一种人内在的精神要求，自然限定了一个年龄的界限。没有意识能力的人，就没有行为能力，没有意识就不能自主判断自身行为的正确性和预见自己行为的所可能造成的法律后果以及应该承担的法律责任。在法律责任面前，并非人人都能诚实信用，社会上更多的多是在逃避和推卸责任，这给司法带来了许多困难，人类是有自我意识的高级生物，每个人都是独特的个体。在逃避和推卸责任时更多地是各种方式，司法机关很难以法律**来判断事件责任方并对责任人进行司法处理。诚实信用有着特殊的不可低估的作用，当事人欺骗别人容易，但欺骗自己难，当事人可以逃脱法律的制裁，但逃不出自己内心的折磨。诚实信用既是法律的最终目标，也是评价法律的尺度。

　　诚信是法的立足之本，法无信不立，无信不成，是法力量之源，法无信无力。诚信是人与人的责任，是社会生存的规则，是世界发展的需要，诚实信用凭借法律以实现其价值，而法律的最终目标却是达到诚实信用的社会化。